1、房屋认购书的法律效力及违约责任最终版 房屋认购书的法律效力及违约责任 我国商品房购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首，而纠纷产生的主要原因就是在正式签订商品房买卖合同前，大多数开发商要求买方签订一份认购书并交纳数额不菲的定金。然而，目前理论界和实务界对违反商品房预售认购书应如何承担法律责任又没有一个统一的认识，以致人民法院在处理具体案例时经常出现法律适用的混乱局面。本人认为，认购书是买卖双方平等自愿根底上的真实意思表示，其性质应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书之义务人负有在约定时间按认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的义务，认购义务人假设无正当理由拒
2、绝订立本约的，那么应当承担预约的违约责任和本约的缔约过失责任。 关键词认购书预约本约违约责任缔约过失责任定金 在我国近些年的房屋交易实务，特别是商品房买卖以及二手房买卖中，多数卖房人都会与买房人预先签订一份认购书，约定双方在将来某个时间按照认购书约定的条件签订房屋买卖合同，以此提前锁定交易时机。但由于房价市场的变化巨大，且司法实务中对该认购书的性质与法律效力认识不统一，导致因认购书而产生的法律纠纷，特别是因一方成心违约产生的纠纷大量涌现，现本文特针对认购书的性质、效力以及违约责任等问题进行简要分析。 一、房屋认购书的性质 司法实践中，对商品房预售认购书性质的认定有两种观点。一种观点认为认购书就
3、是买卖合同的一局部，它是买卖双方真实意思表示，与正式的商品房买卖合同互为补充，一同构成了商品房买卖合同关系。如某些认购书具备了买卖合同的相关条款（诸如坐落、面积、金额、付款方式等），即便没有签订正式的的商品房买卖合同，认购人也足以依据认购书的内容确定双方权利义务，要求开发商交付约定房产。另一种观点认为认购书并非独立的合同，它仅是对签订正式合同相关事宜的约定，同时还担负对签订正式合同之债权的担保。 就性质来讲，本人认为认购书应属于房屋买卖合同的预约合同，与买卖合同之间是预约与本约的关系。首先，认购书是一个独立的合同，它是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，完全符合合同法对“
4、合同的定义；其次，认购书不是对房屋买卖合同债权的担保，其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购书是独立于买卖合同的合同；最后，认购书以“谈判和签约的行为为标的，是买卖双方就将来签订房屋买卖合同相关事宜的约定，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定，更不是对房屋买卖结果进行直接确认，所以也不应属于房屋买卖合同。 二、房屋认购书的效力 按照民法的理论，预约是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议，“因预约所生之债权，与普通之债权具有同一之效力。因此，认购书作为本约房屋买卖合同的预约，适用一般合同法的规那么。现在，理论界和实务界对于认购书
5、并不能直接产生就本约内容请求履行的法律效力已经根本达成一致，但对于认购书确定的合同义务究竟是什么样的义务，也存在着不同的观点。第一种观点认为，认购书的当事人负有按照认购书约定条件订立房屋买卖合同的义务，且认购书中约定的交易实质性条款不得变更；第二种观点认为认购书的当事人仅负有在约定的时间内就房屋买卖合同的内容进行协商的义务，“哪怕双方当事人在预约合同中规定了交易的实质性具体条款，但双方当事人不受其约束，他们仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，如果当事人尽到诚信的谈判义务，即使不能达本钱约，也不承担任何责任。 本人认为，上述第一种观点更加接近双方当事人订立预约合同的本来目的。从大多书认购书的内
6、容来看，认购书中往往明文约定义务人应当在约定时间内签订房屋买卖合同，这种约定是确定当事人承担合同义务最主要的依据。并且，从订约目的看，“预约之目的在于成立本约，当事人所 以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的理由，致订立本约尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。认购书作为一种预约合同，当事人签订认购书的目的显然不是为了磋商而是为了最终立约。鉴于房屋交易的复杂，认购书一般较为简略，并不具备房屋买卖合同的全部条款。这就要求当事人在履行认购书（订立本约）的过程中，依平等自愿、老实信用以及公平原那么对认购书未约定事项进行协商，使买卖合同得以顺利签订。这种建立在平等自愿
7、、老实信用以及公平原那么上的协商是认购书双方当事人应尽的附随义务。 三、违反认购书约定拒不订立房屋买卖合同所应当承担的法律责任 上文已经讲道，认购书是独立的、与房屋买卖合同并存且附有债权性质的一种契约形态，“预约既为契约之一种，除有特别规定时，自应适用关于一般契约之规定。因此，违反认购书约定拒绝订立房屋买卖合同，当然应当承担合同法第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。另外，从本约角度考虑，在本约订立的过程中，义务人拒绝按认购书约定订立房屋买卖合同的行为，本身违反了老实信用原那么，符合合同法第四十二条缔约
8、过失责任的构成要件，权利人可以要求对损害进行赔偿。因此，违反认购书约定将同时满足认购书的（预约）违约责任和房屋买卖合同的（本约）缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合。权利人可选择其一要求义务人承担责任。 需要特别说明的是，承担违约责任之一的“继续履行，应当是指认购书权利人仅能要求义务人依照认购书约定的条件订立房屋买卖合同，对于双方事前未约定的条件，任何一方不得强迫对方接受。在通常情况下，认购书内容一般仅包括：（）买卖双方当事人的根本情况；（）房屋的根本情况（如房屋位置、面积等）；（）房屋价款计算及支付；（）定金；（）签署正式买卖合同的期限。有人认为，在认购书内容不具备房屋买
9、卖合同的主要条款（如交付期限和条件）且双方又不能就其他未约定条款达成一致的情况下，如主张权利人有要求义务人按照认购书约定订立房屋买卖合同的权利，那么即使在该权利的“强迫下订立的房屋买卖合同也将不具备可履行性。 本人认为，认购书之所以能够成为一份房屋买卖合同的预约合同，其至少在预约中明确了本约的签约主体、标的和数量这三个“绝对必备条款。那么即便合同法第十二条列举的其他条款或者商品房销售管理方法第十六条列举的其他条款双方在订立本约时未能协商一致，其所造成房屋买卖合同缺失的内容，也是可以在将来由当事人或法院“依法拟制的，这样便不会阻碍本约的顺利履行。而且只有这样，才有利于教育预约义务人恪守诚信，积极
10、履行订立本约的义务，否那么，认购书双方随意以未约定条款不能达成一致而拒绝订立本约房屋买卖合同，将极大的扰乱房屋交易秩序，也违背订立认购书之初衷。 四、房屋认购书中定金条款的适用 认购书中有定金条款的，该定金条款的主合同究竟是认购书还是房屋买卖合同呢。本人认为，定金条款的主合同是认购书。因为，定金作为一种担保方式，是以某种债权作为其担保对象的。如视其为房屋买卖合同的担保，那么其担保的对象是“出卖人请求买受人支付价款的债权和买受人请求出卖人交付及转移标的房屋的债权。很明显，房屋买卖合同尚未订立，主合同尚未形成，作为附属的定金担保权也是不可能存在的。而将认购书认定为定金条款的主合同，既符合当事人的真
11、实意思表示，也完全符合担保法的原理，其作用在于担保双方履行订立本约的缔约义务。基于以上论述，如果买受人在约定的时间没有与出卖人进行签约谈判，或出卖人在约定的正式签约时间截止之前，擅自将房屋另售他人，对违约方处以定金处分自是不会有任何争议。但如果在约定的正式签约时间，双方进行了签约谈判，但最终没有签订房屋买卖合同，如何判断这其中是否有违约行为，定金条款又该如何适用呢。 在此，一种观点认为，认购书以将来签订合同为标的，只要买受人最后不签订房屋买卖合同就不能收回定金，另一种认为，只要没有违反认购书中已经约定的房屋坐落、价款、付款方式等，最 终因为双方其他条款没能协商一致而未订立房屋买卖合同的，双方就
12、可以互不承担违约责任，定金应当返还。 本人认为，上述两种观点均不可取。第一种观点在实质剥夺了买受人的谈判权，不公平；第二种导致双方可以用任何一个条款达不成一致意见为由而拒绝签约，且不承担责任，使得定金条款形同虚设，不利于交易平安。因此，本人认为，判断是否有违约行为，应当看双方的谈判及缔约是否建立在平等自愿、公平诚信的原那么上，具体问题具体分析。当然至少应当做到以下几点： 1、双方均应按照认购书约定的时间和地点进行协商； 2、双方均应完全接受认购书中已经确认的房屋买卖关系的主要条款； 3、双方均应接受符合公平原那么的条款，如双方违约责任大小等同，选择同一比例的违约金计算方式； 4、双方均应接受符
13、合交易惯例的条款，如城市房地产管理部门定制的统一文本中的非选择条款（对面积差异处理方式、办证的时间、争议处理方式等）； 5、双方均应接受符合客观条件的条款或者双方在签订认购书时已经明确的条款，如本楼盘统一的交房时间，绿化条件、周边规划等。 如一方违反上述公平诚信之原那么，导致房屋买卖合同最终无法订立的，本人认为守约方完全有权要求适用定金条款。当然，前边第三点也已经谈到，守约人还可以选择要求违约方继续履行（按照认购书已达成的主要条款签订合同），同时对于未约定的条款要求违约方依公平诚信原那么以及符合交易习惯的原那么来执行。 五、关于房屋认购书的其他常见问题 （一）内部认购书的法律效力分析。 在房产
14、销售过程中，有的开发商为了能够迅速回笼资金，减轻投资风险，在没有取得商品房预售许可证的情况下即开始在一定范围内开展“内部认购活动，与客户签订商品房认购书，这种认购书是否具有法律效力呢。 有人认为，根据城市房地产管理法第四十四条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。合同法第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。另有人认为，认购书不等于预售商品房，开发商虽然不具备预售商品房的资格，但其约定将来某个时间里
15、定约并不违反现有法律。 本人同意第二个观点，首先，前边已经反复谈到，认购以“谈判和签约的行为为标的，以“固定交易时机为目的，并不是以“商品房为标的，直接追求交易成功，不需要行政管理部门授予特殊的资格。其次，成认内部认购的法律效力，符合契约自由的法律原那么，且即便开发商无法及时取得预售许可，或在不具备预售条件的情况下与客户正式签约，其也应当承担认购书可能被解除、承担违约责任或商品房买卖合同被确认无效的后果，认购人的权利有方法得到充分保护，预售制度也不会因为“认购行为有效而被躲避和破坏。 （二）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释第五条的理解 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释（以下简称解释） 第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从该条规定可以看出，认购书“认定为预售合同应具备两个条件：其一，具备商品房销售合同的主要内容。哪些条款是主要内容解释并没有明确。现行法律中，只有商品房售管理方法第十六条中提到了商品房买卖合同应当具备的主要内容：（1）当事人根本情况；（2）商品房根本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款确实定方式及总价款、付款方式、付款
