1、论排除社会危害性行为的习惯法在我国法律体系中，习惯法的地位越来越被边缘化、被淡化，但在司法实践中习惯法的作用却越来越重要。文章认为，习惯法可以作为排除社会危害性行为的一种，以此起到完善、开展我国法律体系的作用。关键词习惯法；排除社会危害性行为；法律体系作者简介赵晶华，华中科技大学文华学院法学系本科生，湖北武汉430074中图分类号D90文献标识码A文章编号1672-2728(2023)03-0141-03一、习惯法的概念当今中国提倡的是依法治国，“在现代法治观念与国家制定法的强烈冲击下，习惯法并未消失，甚至有些习惯法在人们的生活中还发挥了主导作用。那么，究竟什么是习惯法呢对于习惯法的概念，学者
2、们有不同的认识。有的认为“习惯法是指经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法；有的认为“习惯法是指国家认可并有国家强制力保证实施的习惯，在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。梁治平先生认为“习惯法乃是这样一套地方性标准，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网中被予以实施。高其才先生认为“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为标准的总和。笔者认为，梁治平先生和高其才先生的观点才符合习惯法的实质。因为习惯法是不同地域、不同民族根据自身实际情况和需要，经过几代人甚至
3、几十代人的形成、开展，最后演变成今天的样子，它是顺应本地区民众意愿，在本地区有强大的威信力，得到本地区民众普遍遵守的。其实，习惯法就是一种地方性的法，只在本地区范围内有效的一种法，它并没有上升到国家法的层面，更没有得到国家强制力保障实施。也就是说习惯法根本不可能需要国家强制力保障实施，本地区的民众会自觉遵守并维护它、信仰它。我国地域辽阔，人口众多，民族众多，各地区的经济、文化、教育等的开展程度都不尽相同，例如东部沿海地区就比西部内陆地区经济兴旺，教育质量高。这些地域、经济、文化等的差异，再加上国家法的制定不可能面面俱到，肯定存在漏洞或不符合一些地区的实际情况，这样就使得习惯法在地方变得极有影响
4、力。正如有人所说：“在现代法治观念与国家制定法的强烈冲击下，习惯法并未消失，甚至有些习惯法在人们的生活中还发挥了主导作用。而这极有影响力的习惯法不可防止地就与刑法或国家法发生碰撞。下文讨论的是当习惯法与刑法或国家法发生冲突时，习惯法与刑法或国家法是如何解决的。二、排除社会危害性行为的习惯法在我国现代刑法理论中有“排除社会危害性的行为、“排除犯罪性的行为的提法，指的是外表看来似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。这在德、日等国的刑法中被称为“违法性阻却事由，指的是行为即使符合构成要件而有排除违法性根据的事由。在英、美等国那么属于“合法辩护的一局部，其核心内
5、容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。虽然这些概念的表述不同。但所表达的内容实质上都是相同的。因此，在下文中笔者将采用“排除社会危害性的行为这一称谓。在我国刑法中，排除社会危害性的行为主要是正当防卫、紧急避险、职务行为、依法执行命令等。习惯法虽然在刑法中并无明文规定，但根据司法实践，笔者认为，习惯法可以作为其排除社会危害性行为的一种，理由如下：刑法根本原那么之一的罪刑法定原那么强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处分。换句话说，也就是只有刑法明确规定其行为符合犯罪构成的才算是犯罪。罪刑法定原那么与习惯法是相互排斥、不相包容的一对。因为习惯法作为排除社会危害性行为的一种，其行为
6、符合刑法规定的犯罪构成要件，那么根据“罪刑法定原那么应该定罪量刑，但根据排除社会危害性行为的概念，其行为又不能定罪处分，这就是罪刑法定原那么与习惯法的相互排斥之处。正是由于罪刑法定原那么的排斥，习惯法越来越被边缘化了。但笔者认为，在现实生活中以及司法实践中习惯法还是影响着人民群众尤其是少数民族人们的意识以及法官判案。例如云南省屏边苗族自治县在每年三月的对歌中都会有抢婚的习俗；有的少数民族男女一旦有了婚约，男方不管女方是否同意就硬性抢亲、强行同居等；有些民族如拉枯族、哈尼族、傣族等广泛延续早婚传统，女孩13岁就举行成人礼，此后男子与其发生性行为或结婚都是习俗所允许的，不会受到社会的谴责和干预。少
7、数民族的这些传统习惯有可能与刑法规定的有关强奸罪、重婚罪、暴力干预婚姻自由罪、聚众淫乱罪等发生矛盾，但对于少数民族地区的人们而言，这些行为是老祖宗遗留下来的，他们并不认为是犯罪，而这恰恰与刑法的规定背道而驰，如果这些少数民族中有一些女子不愿意“遵守所谓的“传统习俗，而向法院提出诉讼，法官又应如何判案呢又如“在贵州省丹寨县，被告人王林(男)，苗族，1980年与未满14周岁的苗族幼女韦阿木相识，后两人屡次发生性行为，1981年两人又按照民族习惯举办了婚礼。后来韦父得知女儿与王林同居便将女儿叫回家，并否认婚姻的成立。一年后，韦父便4次向公安机关揭发王林以金钱引诱奸淫幼女。公安局以奸淫幼女罪向检察院呈
8、捕，但县检察院认为不应逮捕，后向州检察院汇报，州检察院也同意不以犯罪处理。其后，州检察院向省检察院汇报，省检察院也同意州检察院和县检察院的意见。通过这个真实案例就可以看出，随着社会的进步和法治逐步的完善与健全，习惯法已经被淡化掉了，但当习惯法与刑法发生冲突时，习惯法还是发挥了自己的作用，使刑法让步于习惯法。那么刑法为什么会让步呢笔者认为，“几千年来，中国一直是一个统一的多民族国家，但这种统一多是指政治上的统一，而非法制上的统一。相反各个民族尤其是地处偏远的少数民族更是处在一种自治或半自治的状态，国家制定法的作用远不及民族习惯法深入人心。再加上各民族之间的风俗习惯都不同，为了保持各民族和平共处，
9、保持社会稳定、国家繁荣，即使与法律有不同之处，也可不作为犯罪处理，仅以习惯法作为处理依据。基于以上这些分析。笔者认为，习惯法可以作为排除社会危害性行为的一种。习惯法中还有一些是与国家法或刑法的内容相同或相似的，这一类的习惯法已经被国家法吸收、容纳，成为法律，但不是本文所讨论的。本文所讨论的是作为排除社会危害性行为的习惯法，是与刑法或国家法发生相冲突的，有些学者将这类习惯法叫做强势的习惯法。对于这一类的习惯法也不是本文所讨论的，本文所讨论的习惯法是虽与刑法或国家法相抵触，但并不危害国家平安，只是在维护国家整体利益、整体平安框架下与刑法发生冲突。只有这一类的习惯法才能作为排除社会危害性行为的习惯法
10、。这一类的“习惯法作为一种传承、积淀和整合了数千年的制度形态，被特定的社会群体选择吸纳运用，并融化在各民族的思想意识和行为中，积淀为一种遗传基因，化解为民族心理。从而具有高度的稳定性、延续性和群体认同性，它贴近了本民族群众的日常生活，凝结本民族的心理和情感，为本民族成员提供了一种行为模式和价值选择。我国一些偏远、落后的少数民族地区的风俗习惯所规定的行为可能触犯了现行刑法。但是这些行为在这些地区存在了很久很久，甚至被看作是一种“传统。如果立法者想以刑法的规定去“驱逐传统，这几乎是不可能的。为了社会稳定、和谐共处，通过上文举例分析，从习惯法作为排除社会危害性行为的一种的必要性、可行性出发，笔者认为
11、，应该在法律体系中把习惯法作为排除社会危害性行为的一种。这样不仅可以使法官在办案中找到法律依据，提高办案效率，还可以提高法律在少数民族地区民众心中的地位，使其知道除“传统之外，还有法律的存在，让他们在不知不觉中遵守法律。三、排除社会危害性行为的习惯法的未来开展趋势现在的中国虽然走的是一条法治建设的道路，但是这条路走得并不完美。国家制定的各项法律有的是合理的，但有的却有漏洞。在这种情况下，如果不从实际情况出发，不调查、不研究，就将有漏洞的法律强行实施，那么后果可想而知。正如苏力认为的，真正得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些通常的习惯惯例相一致或相近似的规定。一个只能靠国家强制力才能执行的法律，即
12、使理论上再公正，也肯定失败。因此，在这种情况下，我们就要运用习惯法了。首先，要把习惯法作为一种有效的司法资源，使我国的法治体系得到完备。从目前的司法实践来看，习惯法必须作为一种有效的司法资源，因为在司法实践中，很多案件特别是涉及少数民族地区的案件利用现有法律来作为判案的依据已经显得苍白无力。而习惯法正好能为我们弥补现有法律的漏洞，能帮我们解决一些棘手案件。其次，要提升习惯法的地位。我们除了要把习惯法作为一种有效的司法资源之外，还要提升其地位。习惯法在我国法律体系中的地位被边缘化、被淡化，人们很难在法律体系中看到习惯法的影子，但是在司法实践中能解决问题的却是习惯法。这就要求立法者把一些还未被国家法成认、接受的符合人心、民意的习惯法在法律体系中进行规定，例如使其成为排除社会危害性行为的一种。我们要努力做到这一点，使习惯法以新的姿态重新回到人们视野中，这样就可以“有助于打破国家法对法治资源的垄断，缩小国家法与社情民意之间的阻隔，增进二者的沟通；有助于加强法治实践的外乡化进程，增强国家法的开放度，增强法律的多样性，促进法治资源多元化。责任编辑：钟山
