1、简述非概念性法学中的事实、价值与行为张秀琴:作为大多数法学理论著述的一种范式,非概念性法学涵盖了十分丰富的内容,其目标,就是要陈述那些经得住反驳的、有知识旨趣的问题,以及法律及其后果的社会作用问题。所以,非概念性法学理论都是可证伪的。法学对话(Legal dialogue)那么为检测非概念性法学理论提供了至关重要的途径。因而所有的主张(无论是明确的主张还是隐含的主张)都是法学对话参与者试图表达其不同观点的手段,而他们所要表达的这些截然不同的观点,莫过于以下三大类,即:事实、价值与行为。我们所要讨论的“法律体系的结构问题,很久以来就一直是美国学术界所关注的话题。用雅克范德林登(Jacques V
2、anderlinden)教授的话来说,它已成为“教授法(professors law)。考察法律体系机构问题的任何一种具体的方法,都将与非概念性法学(nonconceptual jurisprudence)脱不了干系。非概念性法学因此绝非仅仅只是“法学写作的一种自我意识;而是大多数法学理论著述的一种范式:“它关注的是正在发生的事、不愿意看到的事情之所以发生的原因,以及我们将如何对法律进行适时的修订以便更好地解决问题。非概念性法学涵盖了十分丰富的内容,但与概念性法学理论(conceptual jurisprudence)不同,非概念性法学理论都是可证伪的。非概念性理论的目标,就是要陈述那些经得住
3、反驳的、有知识旨趣的问题,以及法律及其后果的社会作用问题。法学对话(Legal dialogue)为检测非概念性法学理论提供了至关重要的途径。学术争论是不可防止的,而且也将继续构成对话的主要内容。然而,这些争论通常“都被理解成了理论家们单方面的向别人灌输自己的理论。本文的目的就是要为更为真实的法学对话,提供一种便利的工具以便参与者都能互动式地发表意见,而不是被动地接受别人的观点或者是单方面地向别人灌输自己的观点。法学对话的社会维护功能,是大家共同关注的话题。发挥如此作用的法学对话或争论,是一种主张或反主张的机制。笔者的观点是,所有的主张(无论是明确的主张还是隐含的主张)都是法学对话参与者试图表
4、达其不同观点的手段。而他们所要表达的这些截然不同的观点,莫过于以下三大类,即:事实、价值与行为。一、事实主张(经验论)事实主张(assertions of fact)试图表达的是:这个世界其实都在发生一些什么样的事。学者们对事实的学术考察,用一个术语来表达,就是“经验论(empiricism)。将经验论理解为一种与理论不同的东西是十分有助益的。尽管经验论与理论都拥有人类信仰的特点,但“经验论的信仰却是可以通过感性经验得到证实或证伪的,“事物的可经验的品质,是可以在感性经验中得以体现的;而理论信仰却与此相反,具有推论或臆测的性质。理论是“对科学原那么或方法的感性认识,而不是对实践的感性认识1(P
5、1132),它是“一种建立在观察和理性推理根底之上的感性解释。理论是我们创造出来的,但“它为我们设定了诸多规那么,并据此扮演着根底主义的角色2(P33)。人类在探询知识时,必须不断地游历于经验论的王国与理论的王国之间。例如,我们在孩童时期都对触摸滚烫的东西会造成疼痛感深有体会。正是基于对这一系列滚烫的东西的实际体验(经验论的一种简单的形式),我们才最终受到了某种刺激,这些刺激敦促和鼓励着我们创立了有关何为滚烫东西的理论,即:(1)那些摸上去会造成疼痛的东西;(2)这些疼痛会使我们难受;(3)因此,我们会尽量防止触摸这些滚烫的东西。即便是最为常见的经验论的体验也是至关重要的,因为它们能使我们不断
6、地积累对于事物的认识,并对自己的经历有所感性体验。但只有科学的经验论学科化的、系统化的自然科学和社会科学经验论,才是学术理论的最正确形式。学术理论既是无私的,也是自私的。说它自私,是因为它在标准的亚文化经验范围之内,为各种学术确立了一个特权位置3(P70-75)。它们都要为其各自领域内的认识论负责,即为正确的信仰提供证明的知识交往。科学的经验“数据大多能令人信服地为正确的信仰(学术理论)提供证明,促进学术性的知识交往,以及诉诸实际经验。在这个意义上的“数据,代表的是控制范围之内的、不断重复的实际调查的结果。科学的经验论者开创了一种研究“模式,人们可以用这种模式以相同的方法对来自相似来源的系列相
7、同的事实,进行追问和探询。这就需要从实验中采集数据样本,从僵化被动的资料来源中,或者是从积极(或许还是互动)的资料来源中收集数据。非科学的经验论是在缺乏学科化的研究模式中得出的相关结论。其调查也是因果论性质的、偶然性的,而且大多具有无法解释性。它们将大局部的共识都诉诸于“先验的或“常识性的假设。一句话,其结果就是:非科学的经验具有奇闻佚事的风格(anecdotal)。用理论来说明和支持某个因果论规那么,也就是说,用理论来解释某一特殊现象之所以发生以及不断发生的原因所在,是自然科学中的一个十分常见的做法。但对于法学(以及一般社会科学)来说,理论却通常只不过是一个不错的工具而已,也就是说,仅仅用理
8、论来解释某一因果论规那么(触摸滚烫的东西的“因,会导致疼痛感这一“果的产生)是不够的;还必须根据因果论规那么来指导人们的行为方向(防止去触摸滚烫的东西)。法学对话中的经验论主张将是:“正在发生的是此事(而不是他事)。经验论的反驳性主张或许会试图这样进行驳斥:“正在发生的不是此事(而是他事)。或者他们会试图提出疑心论的观点:“我们对所发生的事情一无所知。经验论的主张所涉及的是对事实的追问。二、价值主张(标准论)价值主张(Assertions about value)试图对经验现象(正在发生的事)或者即将发生的事是否符合人们的理想做出判断。标准论(normativism)是价值主张的学术表达术语。
9、接受了某事确实存在(或不存在)的经验论主张,就必然要引申出对实际条件的好坏做出判断的价值主张。即便是程序法也有一个标准性的成份。然而,就目前的讨论目的来说,更容易把标准论概念局限在实体法中的政治哲学或伦理学标准范围之内。据说,政治哲学中只存在两个问题,即:“谁得到了些什么以及“谁在向谁发号施令这一说法并不十分准确,但却是一个相当不错的实用讨论起点。第一个问题与物质资料以及权利和自由的分配有关。人们拥有财产的根底应该是什么人们应该享受怎样的权利与自由第二个问题涉及的是另外一种资源即政治权力的分配问题。政治权力包括向他人发号施令的权利,以及对违背指令者实施惩罚的权利。谁应该拥有这样的权力呢4这样的
10、标准都在诸如宪法或刑法等公法中得到了明确的体现,但它们也是侵权法、财产法、合同法以及其他私法性质的实体法的核心内容。法律存在的目的就是要确保某种价值的实现。政府将为法律提供强大的后盾,以确保这些价值在共同体的现实生活中得以体现。标准论的主张将会是:“正在发生的事之所以不理想,是因为另外一个可替代的事将会带来更佳效果。标准论的反驳性主张那么试图提出这样的驳斥性观点:“正在发生的事之所以不理想,是因为它与另一个可替代的事一样好或优于后者。或者他们还会提出这样的竞争性论点:“标准论判断本身就不理想,因为它转移了人们对截然不同的且更为重要的标准性探询活动的关注。标准论主张所涉及的是对问题的追问。三、行
11、为主张(工具论)行为主张(assertions about action)讨论的是法律对社会的影响力问题。工具论(instrumentalism)是其学术表达术语。当我们接受了某事确实存在(或不存在)的经验论主张,并进而接受了实际条件问题(是否理想)的标准论主张,法学理论中的工具论探求改变法律体系以便创造更理想的实际条件。工具论的主张将会是:“新的法律法规将会有效地用更为理想的事物来取代正在发生的错误事物。工具论反驳性观点将会试图做出这样的驳斥:“新法律法规什么用也没有。或者他们会持疑心论的态度;或者是指责改革方案的本钱过高、缺乏效率以及简直就是在胡闹等。上述的最后一种观点将会是:“新法规将突
12、然打断理想事物的发生。工具论主张所涉及的是对结果的追问。当然,这三种法学主张并不总是严格依照上述顺序依次出现在法学对话之中,而是呈现出动态的、互动的关系。问题主张或许会为经验调查设立新一轮的起点,如此等等,不一而足。四、法学对话的批判与伦理走向为何试图以这种方式来对非概念法学中的上述三种主张形式做区分呢理由是:为了在法学对话中更好地遵循业已完成以及尚未完成的事业。但又产生另外一个问题:法学对话的目的应该是什么在这一点上,这个问题有助于唤醒人们对非概念法学的证伪性特点的注意。如果对话是经得住考验的,那么我们就坚决认为,关于法律是(或者应该是)什么观念的形成应该得到测试,并在这种考验中得到稳固,惟
13、有如此,关于事实、价值与行为的相关主张才可以全部具有说服力。所有那些拥有杂乱无章的法学对话的个体反对者,都将有可能看到对话(或争论)的积极性和协作性甚至是利他性。在理想状态下,提出主张的发言人自己也仍然处于对问题存疑的过程之中,因此,发言人需要在对话中求助于他人来帮助自己答复这些疑问,即他或她的主张是否可以证伪。法学对话中几乎很少有理论能幸免于此,大多数理论都将要具有开放的证伪性。从这些观点出发,或许十分合理,它们显然将我置于和众多其他作者意见不一致的境地。例如,其他作者会认为,后现代主义者并不同意这样的观点,即法律是理性的、进步的概念。而且,通过坚持有说服力的标准论以及经验论和工具论的主张,
14、我的观点也与许多法律和经济活动相左了。附录:后现代主义引论从艺术领域开始发端的后现代主义,如今已成为包括法学在内的众多理论领域中的一支批判力量。因此,我在本文中增加了附录局部来专门讨论后现代主义。我并不是第一次在自己的著述中提及后现代主义问题,实际上,每次提及它的时候,我都感到有些不安,因为“后现代主义这个术语一直困扰着包括我在内的众多国内外法律学术工作者。我曾试图在脚注局部对后现代主义进行解释,但最终还是放弃了这样的念头,因为脚注局部的内容如果太长,会破坏读者对正文的阅读。因此,这个附录局部是我试图强调后现代主义问题的一个重要组成局部。从很大程度上来说,后现代主义是对现代性(即moderni
15、ty;本文按照一贯做法,将其译成“现代性,但在西方文化中,该词实际上指的是我们中文中所说的“近代和现代译者注)的批判和拒斥。大约开始于中世纪末期的现代时期,标志着西方文化的绝对主导地位开始成为历史。有一种说法是,“早期人类学家的创世学说,开始形成为一种掺杂着唯名论神学的消极理论的燃烧说,这就导致了“我们称之为现代性的文化爆炸的出现。理性是现代性的关键。而且基于对理性权力的信仰,现代性对世界持长久的乐观主义态度,并相信人类进步的观念(人本主义)。不仅后现代主义者认为现代性目前已处于一种危机状态,而且很多持现代主义信仰的人也断言,人类遵照理性获取进步的状况已经发生了动摇。例如,看一看整个20世纪,
16、进步观念在美国是怎样衰落的,就可以窥其一斑了。在20世纪初期,进步观念为现代主义者的乐观态度提供了强有力的说明,并似乎合理地宣布了进步的不可防止性。到了20世纪中期,这一局面就逐渐变得复杂且困难重重;进步不再被认为是十分确定的事。现在,随着20世纪的结束,我们不得不去说服人们相信:进步是可能的。而且,人们已开始不断疑心现代主义的理性根底是否充分。这其中就包括对这一具体问题的关注,即在将前现代时期的价值链“禁忌斥责为非理性因素之后,保存在理性主义之中的现代主义是否可以成为建设道德社会的一个手段。现代主义的危机或许就在于,它既不能退回到前现代时期,也无法冲破其僵化而漫无目的的现代性状况。后现代主义的独到之处,就在于其对这一问题所做出
