1、故意过失：工伤认定中第三人 本文所述第三人是泛指对职工伤害具有过错的第三方当事人，在工伤认定行政诉讼中一般是处于诉讼第三人地位，但不限于行政诉讼第三人。有关行政诉讼第三人的确定规则，详见马怀德主编：行政诉讼原理，法律出版社2003年版，第248页。过错因素考量兼论工伤认定之实质要件赖华平法律发展的真正源泉在于社会现实 卡多佐前言在工伤行政确认案件审理中，第三人过错因素一直是认定职工所受伤害是否构成工伤的一个争议热点与审判难点。有关职工工伤认定中的第三人因素，我国工伤保险条例第14条规定了5种可能情形：一是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；二是工作时间前后在工作场所内，从事与工作
2、有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；三是在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；四是因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；五是在上下班途中，受到机动车事故伤害的。5种情形中，除“上下班途中，受到机动车事故伤害”之规定，明确指向第三人过失因素以外，其他4种情形均包含了第三人故意与过失两种主观过错因素。那么，第三人主观过错因素与职工工伤认定之间是否存在着必然的联系呢？抑或第三人主观过错因素与职工工伤认定之间存在何种关联？现行立法以及相关司法解释均未明确规定，法学理论界也鲜有探讨。在审判实践中，对于工伤事故的认定，也往往限定于“工作时间、工作场所、工作原
3、因、工作职责”等客观因素的分析，而回避关于第三人主观过错因素的考量。本文结合审判实践，从分析工伤行政确认案件中第三人过错因素对工伤认定的影响入手，就存在第三人过错情形下，职工工伤认定之实质要件进行了初步的探讨，提出了相关立法完善思考。一、两起工伤行政确认诉讼案件引发的思考案例1：原告A市某公园管理处不服被告A市劳动与社会保障局作出的工伤行政认定，认为员工张某早晨从其儿子住处回宿舍途中发生交通事故，不属于上班途中发生事故，不应认定为工伤。被告劳动与社会保障局则认为，刘某上班地点位于宿舍与其儿子住处中间，而事故地点位于张某从其儿子住处到上班地点的必经途中，属于合理的上班路线途中发生交通事故。法院经
4、审理，采信了被告的观点，认定张某事故伤亡属于工伤。案例2：原告刘某某诉称，2006年12月23日19时45分，他提前15分钟到单位上夜班，坐在厂内一部“乌龟车”（车间内用来装产品的底下有四个轮子的小轮车）上吸烟等候交接班时，一起等候上班的同事韩某开玩笑，冷不防从后面推了其肩膀一下，由于用力过大导致其坐着的“乌龟车”滑动，其身躯后仰从车上摔倒，头部触地受伤，明显是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，构成了职工工伤。而被告A市劳动与社会保障局辩称，刘某受伤是由于同事间开玩笑所造成的伤害，与工作并无关联，不符合工伤保险条例第14条和第15条规定的情形，故依法不予认定为工伤。法院最终采纳了被
5、告的观点，认为原告在上班前，因同事开玩笑摔倒受伤，与原告工作没有关联，不属于工伤保险条例第14条第（一）项规定的应认定工伤的情形，判决维持了被告的不予认定工伤决定。 两个案例均系笔者参与审理的真实案件，为表述简洁、准确，笔者就相关案情与相关争议的法律问题、案件事实进行了抽象、提炼。抛开对具体案情争议，上述案例1中职工张某因交通事故而伤亡，是交通肇事方（第三人）的过失行为伤亡，法院认定构成工伤；案例2中职工刘某某是因同事韩某故意伤害而受伤，法院认定与工作无关，不构成工伤。如果张某上班途中发生交通事故因为第三人的过失导致伤亡可以构成工伤，那么，为什么刘某某在工作时间（提前签到等待交班应视为上班期间
6、）、工作地点受到第三人的故意伤害反而不构成工伤？刘某某有理由质问：要不是因工作原因，就无需在车间门口处等候，就不会受伤，为什么说第三人的故意伤害导致受伤就“与工作无关”，不构成工伤？而且，如果在案例2中第三人故意伤害导致受伤与工作无关的话，那么，第三人过失导致原告伤害是否“与工作有关”，反而构成工伤？第三人过失与故意之主观过错因素在有关职工工伤认定中，到底存在什么样的关联影响？二、从过错责任到无过错责任：工伤事故责任的延伸人类的生存与发展离不开社会物质财富的生产、创造和积累。随着社会化大生产的发展，人们创造出日益丰富的物质财富。而在创造物质财富的过程中，特别是工业化机械设备的运用，不可避免地产
7、生大量严重的事故伤害。这种社会化大生产过程中产生的事故伤害是什么性质？应当由谁承担法律责任以及承担怎么样的法律责任？（一）过错责任：工伤事故责任的原始形状现代工业的发展，工业机器设备的广泛运用，与各类熟练的专业的产业工人相结合，极大地提高了社会生产力。最初的工业生产起源于家庭作坊，最初的产业工人与企业工厂之间往往延续一种原始的“雇佣”关系。因此，所产生的工业伤害事故，也容易被认为是一种局限于工人与工厂之间的普通民事伤害行为，并遵循过错责任原则，即要求所伤害的工人承担举证责任，证明企业对伤害事故存在过错。毫无疑问，适用过错责任原则，要求工人证明企业存在过错，显然是一种难以逾越的障碍。从而导致工人
8、承受的大量工业事故伤害无法得到赔偿救济。（二）无过错责任：工伤事故责任的发展大量工业伤害事故的发生，逐渐让人们意识到，工业化生产不同于原始手工作坊，不仅产生的伤害更加严重，而且更加难以防范。工人不是机器，让普通的工人为自己细微的疏忽而承担巨大伤害的风险，既不公平，也不利于正常生产秩序的维护与发展，而且大量工业伤害事故的积累，成为一个严重的社会问题，将不可避免地危及社会本身的安全与稳定。为强化企业的管理责任，促进企业加强管理以减少伤害事故的发生；同时，立足于企业的受益人地位，要求企业对自己的生产经营事故承担责任。人们逐步抛弃了原有的过错责任原则，确立了工伤事故伤害的无过错责任原则，即不再要求工人
9、对自己的受伤承担证明责任，只要工人是因工作原因受到伤害，不论企业是否存在过错，均应当承担事故赔偿责任。无过错责任原则的确立，无疑强化了企业对工伤事故的赔偿责任，从而大大加强了对工人权益的保护。但是，无过错责任原则将工伤事故赔偿责任转移给企业的同时，也将产生双重困境：一是企业的责任无限扩大化，一旦发生重大工伤事故，将导致部分企业因无法承担赔偿责任而陷入经营困境，不利于企业的发展；二是将工伤事故赔偿责任转移给企业承担，虽然较受伤工人个体承担风险能力更强，但也受制于具体企业的赔偿能力，也无法保障工伤事故得到充分赔偿。如果发生意外，可能造成的巨大损失，单个企业往往无力承受。这不仅是劳动者的灾难，使他们
10、家破人亡，赔偿无着，而且是企业的灾难，巨额的赔偿，可能导致企业的破产。这种危害客观上要求建立起一个脱离企业个体的补偿制度，建立起责任共摊的制度，将风险分散，使劳动者免于赔偿无着的境遇，使得雇主免除过高赔偿带来的经营风险。为此，各国建立了社会保险基金制度，发生工伤事故后，补偿由基金承担。 李坤刚：工伤补偿制度：起源、问题与解决，载法律科学2007年第6期。（三）社会责任：工伤事故责任的归结随着社会生活的发展，企业生产的大量的丰富的物质财富，不断满足了人们的物质生活需求，大大改变了人们的生活方式，提高了人们的生活水平。人们也逐渐意识到，企业是社会化大生产的直接受益人，社会大众作为产品的享受者、消费
11、者，也是社会化大生产的直接受益者。因此，有必要从社会责任的角度，加强对职工工伤事故伤害的救济工作。在建立了社会化的工伤基金后，实际上是所有企业缴费构成的基金来承担工伤补偿支出。美国学者认为，从公平角度来看,“企业责任”背后的基本设想是：那些选择从事商务活动并从这些活动中获益的人，应该承担与这些活动相伴而来的产生于事故的成本。实施企业责任的主要理由在于：其一，该责任可以促使商界人士更谨慎地从事其业务(威慑目的)；其二，该责任可以让所有从那个企业购买产品的人中分摊事故带来的经济损失，而不是由不幸的受害人独自承担(风险分摊目的)。 同上注。现代社会法理论认为，区别于普通民事侵权责任与违约责任的性质，
12、工伤事故责任属于一种介于公法与私法之间的社会法上的社会责任范畴。“一般认为，社会法是围绕公民的谋生和生存而在劳动领域、社会保障领域及相关领域运行的一个有着内在联系的法律群。社会法以发展和谐的劳动关系、保障社会安全为宗旨，以社会给付为基本手段，力求使受到伤害的职工得到及时的医疗救助和必要的经济补偿，最终实现社会公平正义。社会法更强调公平，并且通过“保护弱者”寻求公平。” 吕成、陈默：工伤认定行政诉讼的困境与出路，载法律适用2009年第1期。正是着眼于维护社会公平正义，保障职工工伤事故得到有效救济的原则，现代社会普遍建立了职工工伤事故保险赔偿基金，统一对工伤事故伤害进行救济补偿。问题是，职工工伤事
13、故应当怎样认定？或者说，应当如何设定职工工伤事故的范围？三、从工作伤害到关联伤害：工伤事故范围的扩展设定职工工伤事故的范围，直接关系到对职工工伤事故保护的广度与深度。随着社会经济的不断发展，劳动者权利保护意识不断增强，保护劳动者权利的现代劳动法律也不断完善发展，对劳动者权利保护的力度也自然不断加强，纳入劳动者工伤保护的范围相应地不断扩展。（一）工伤事故：因履行工作职责产生的伤害在工作过程中，履行工作职责而受到伤害，是“工伤”的文字本义，也是工伤认定的最原始形态。职工行使自身的工作职权、履行工作职责而受伤，不论企业对这种伤害发生是否存在过错，均受工伤保护，这是保护职工劳动权利的基本要求。而根据职
14、工工伤发生的原因，可以将工伤伤害分为企业管理过错、职务行为危险性、第三人过错等情形。相应地，“工作时间”、“工作场所”、“职务行为”等要素，逐渐成为工伤认定的客观要件。1、工作时间工作时间在概念上本身没有歧义，意指职工正常的从事工作的期间。只是，由于具体工作分工的不同，容易产生不同的工作时间分类，进而影响对工作时间的认定争议。如8小时工作制下工作起算时间不同分为早、晚班，以及加班时间计算差异等。同时，为了更好地保护职工的权利，职工上班期间正常的休息时间、上下班前工作预备与收尾阶段一般也应纳入工作时间范畴。2、工作场所工作场所在一般情形下仅指职工从事具体工作内容之所在地。但是，对于因工作原因外出
15、出差以及被指派到上班场所以外地点做具体工作的现象，“工作场所”自然延伸到外地等其他临时工作地点。3、职务行为职工因职务行为受伤是工伤认定的重要条件之一。职务行为一般也很明确，指职工所从事具体属于本人工作事务范围内容的活动。实践中，对于用人单位临时指派之任务，如接待客户、集体活动等，也可以认定为广泛的职务活动范畴。（二）意外伤害：因工作原因产生的关联伤害同时，随着职工劳动权利保护意识的深化，人们发现单纯地保护职工职务伤害，明显地不能适应职工权利保护的需要。因此，相关的劳动保护法律对“工作时间、工作场所、职务行为”要素进行了扩大解释，逐步将“因工作原因产生的关联伤害”纳入到工伤保护范畴，确立了“因
16、工作原因导致伤害”作为工伤认定的实质标准。如劳动者上下班途中受到机动车事故伤害、工作休息期间受到伤害等情形，均规定为认定工伤的条件之一。区别于劳动者职务行为产生的工伤事故伤害，笔者将此类工伤情形归纳为一种受工伤保护的意外伤害。当然，有关“因工作原因”的内涵较为广泛，不够精确，容易引起争议。笔者认为，审判实践中至少可以从3个角度进行规范考量：1、工作起因行为所谓工作起因行为，意指行为的原始动机源于工作。此时，工作仅仅是职工从事某种行为的起因或者间接目的。职工在这种行为过程中受到伤害与工作本身没有直接关联，只是间接地为了工作需要而选择这种行为。如职工上班途中顺道办理私人事务期间受到伤害，职工可以认为如果不是因为工作原因，就不会顺路办理私人事务，也就不会受伤。但是，上班工作在事件发生过程中，仅仅是一种间接诱因，与伤害的发生不产生直
