1、关于法律权利的假设干思考 一、引言 在人类社会历史的长河中，哪里有法的思索，哪里就有对权利的反思；哪里有社会的进步，哪里就有权利的足迹。1（p147）权利内容的演变是社会进化的见证人。古今中外，由于“权利一词本身所包容的特殊的个人自由强势主义的因子，不可防止地成为法学领域中争议最持久、最广泛、最剧烈的话题。在一个法律社会里，如何看待法律权利的实质是认识这个国度中个体与个体、个体与群体、个体与政府之间关系的晴雨表。在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述： （一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律标准所认可
2、的一种资格；2（p137） （二）权利是规定或隐含在法律标准中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段； （三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张； （四）权利是法律成认和保障的利益； （五）权利是法律标准规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性； （六）权利是在特定的人际关系中，法律规那么成认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。3（p85） 从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书
3、上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。 二、法律权利的特征 理解法律权利的进路是厘清它的特征。 （一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平根底上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的狡辩论者那么从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。4（p4）弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度
4、对权利本质的原初解释权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到疑心，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。 （二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律标准划定的权利。狡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法那么就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利设定的一种桎梏的假设。4（p5）不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一局部，并受到法律的制约。 （三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉
5、雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其共和国一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。毋宁用“权利代替句中的“正义，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。法律权利的非正当性，说明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。 （四）法定性。作为权利的一局部，非法律权利和
6、法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规那么中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。6（p2023）他宣称：“人在到达完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会开展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规那么规制的权利
7、，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一局部的法律化。英国思想家托马斯霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱关于法律权利的假设干思考第2页 者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益那么是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布
8、斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法那么，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规那么固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。 （五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一局部要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域到达登峰造极的圣托马斯阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西7（p31）法律应该赋予每个人一局部权利，而
9、这局部权利尽管是权利总和的一局部，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。 （六）依托性。与托马斯霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。
10、而这种权利又当在法律规那么中表达。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。 三、法律权利的含义 德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义。一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。 （一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而
11、法律不过是经济关系的一种遮掩而已。8（p32023）德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对局部权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这局部权利的保障依据。 （二）法律
12、权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就表达了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规那么约束，“遵守二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利说明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的本钱是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。 （三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利说明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，
13、受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上那么表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可防止地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。 四、法律权利与法律义务的关系 紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的
14、人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原那么中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。这两个观点一方面说明了普芬道夫强调法律上的平等原那么，另一方面说明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。 康德指出，任何人都没有权利仅把他
15、人作为实现自己目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。黑格尔认为，自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。告诫人们要过一种受理性支配的生活，而理性的根本要求之一是尊重他人的人格和权利。到了康德、黑格尔时代，法律权利和法律义务潜在的关系已经跃然纸上了。即便是法律权利，也要受到相关法律的调整，而不是随意受个人理性的自由支配。而这种支配与服从就是法律规定的义务。享受权利就要付出义务。 接受法律对于权利的界定本身就是服从和履行义务的表现，二者之间没有清晰明了的界限，恰恰是相互渗透的交集领域.从传统社会向现代社会转变的过程就是人们由自我考虑到为他人考虑的历史.根本原因在于我们从一般平安到社会平安进而上升到社会制度平安，最终实现和谐社会的理路中认识到权利和义务的关系实质就是交易.法律义务是获得法律权利的必然本钱.否那么，权利势必聚变为权力，导致专制.从个体角度来看，没有本钱的权利，是以人格的不独立为根底和前提的.法律权利和法律义务的根本在于成认人在法律上的主体平等地位和实质上的合法利益受同等保护的制度文明.因此，法律义务的收益就是获得法律权利，而后者的存在是前者存在的逻辑结果. 法律权利的正确行使离不开社会主体的法律意识的提高。斯多葛派哲学的奠基人塞米特思想家芝诺认为，人作为宇宙自然的一局部，本质上就是一种理性的动物，在服从理性命令的过程中，人乃是根据符
