1、“律师费转付制度的可行性研究 律师费转付制度，是指从法律上确立由有关责任方（过错方）承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施（如提起诉讼、仲裁）而产生的律师费（如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等）的制度。 目前，我国对此还没有做出明确的法律规定，学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释，然而在司法实践中，大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定，可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如，年月新疆奇林电子状告XX市乾丰信息一案在乌市XX县区人民法院一审尘埃落定，法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息，并且要求被告赔偿原告
2、律师费损失。年月日XX省第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧走向共和编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决，判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费元，XX省高级人民法院终审维持了这一判决。年月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁播送电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷，XX省第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁播送电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。 张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性他说：“除了符合立法本意，表达公平与正义外，还有以下重要意义： 一、为经济建设保驾护航，为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱的做法
3、，使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼，阻碍了经济流转的正常运行，也不利于行政处分的当事人通过诉讼对行政机关的监督。 二、维护国家民族利益，在涉外民商事案件中，由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失，由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的，有利于维护我国的国家民族利益。 三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。 四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高，从而促进我国律师业的开展。 五、有利于减少经济领域的不诚信和成心违约行为。 六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年，一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼
4、程序，其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的知名度或身价，也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样，对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿，损害了其合法权益，也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费，可以为恶意诉讼设置一道障碍。曾祥一在中国律师上撰文说这一制度是“中国司法改革的最正确切入点。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考，本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证，并提出具体的操作性建议。 一、“律师费转付的法律依据 有人从
5、委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的根本原理，原因是：律师为当事人提供法律效劳而签定的委托合同一般属于有偿委托合同，受托人是为了委托人的利益而效劳，那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学根本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付，是不符合该法学根本原理的，从这个角度来讲，律师费用应该由委托方承担，而不是败诉方。 持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系，没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付，因为律师是为委托人的利益提供了相应的效劳，我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单，而是把
6、律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支，而列入诉讼请求的追偿范围，有如下依据，民法通那么一百一十二条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，特别值得一提的是，在民法通那么以后出台的许多法律中，都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。（更多精彩文章来自“秘书不求人）年修改后的中华人民共和国著作权法第四十八条规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为，而支出的合理开支。同年修改的中华人民共和国商标法第五十六条规定：“侵
7、犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人，为制止侵权行为所支出的合理开支。这里所说的“合理开支当然包括律师费在内。中华人民共和国专利法也有相同的规定。由此可见，败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。 而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定，对其他案件当事人是不公平的，既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支，那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支。大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例，都是经过最高法院审判委员会严格审定，而精选出来的不少案例带有判例性质。年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉XX省文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案。在该案的判决中
8、明确写道：“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时，支出的合理费用.元（其中包括.元的律师费）也应当由被告承担。另外，年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用元由被告承担。年月日，最高人民法院发布的人民法院五年改革纲要指出：“年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。“纲要的出台，无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。年月日最高人民法院发布的典型案例：陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经XX省XX县区法院一审已经生效，被告美联航
9、赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币元、律师差旅费人民币元。最高人民法院年月日发布的典型案件：台福食品与泰山企业股份不正当竞争纠纷案经XX省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费万元，这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例，遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重，但都进一步暗合了我国的立法趋势。 二、律师收费风险的担忧。 建立律师费转付制度，就是要通过建立这种转嫁机制，将胜诉当事人的损失降到最低，同时对违约行为予以惩戒，到达维护公平和正义的目的。有人担忧律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险，因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的为难
10、现实。通过以上分析不难发现，这种风险其实根本不存在，因为律师费仍然是由委托人支付，律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系，律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后，将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失，追加为诉讼请求向对方追讨。 在这里可以发现，既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容，就必须在起诉时举出相应的证据，并且有具体的数额。这样一来，律师费的收费证据就必须庭前提交，这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险，因为律师费的收付主体没有发生任何改变。 三、“天价律师费的标准。 有人认为，如果成认律师费用可以由败诉方承担，那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用
11、委托知名律师。因为到头来“官司一旦赢了，律师费还得由对方承担。这样一来，受托代理律师会很容易违规“漫天要价，或者提供一些不必要的效劳以此增加效劳费用。同时，对方当事人也可能为了防止承担此律师费用的风险，而在诉讼当中采取一些不正当手段，诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。 其实这种担忧是可以通过相应的标准来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师，而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉，给付律师天价律师费的可能性不大，一旦官司败诉，或胜诉几率不大时，给付高额律师费只能使自己吃亏，况且在起诉时就要提交律师收费证据，这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说
12、法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性，如果明显超出合理范畴，可以行使自由裁量权予以裁减，以减少此种串通违法的可能性。民法通那么“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。合同法“第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。根据上述规定，如果用规定的律师费用可以请到律师为你效劳，你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费，由于其收费的特
13、殊性质，使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。 从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从根本的法律原那么上讲，只要风险代理协议能够表达协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制标准，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都确实具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由。 当事人选择风险代理的方式进行诉讼，一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心缺乏，而律师之所以愿意选择风险代理方式，是因为对胜诉充满信心，并且以极小的风险代价，来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费
14、转付制度，当事人只要有了充分的胜诉信心，就不会担忧胜诉必须承担的高额风险代理费，因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人，从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式，但在败诉时虽然不必担忧承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担忧，因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎，使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险，会使当事人放弃诉讼的选择。 这样一来，由于双方当事人都有这一利一弊的风险，在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现，但为了防止这种可能性的出现，可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法，即
15、当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时，法院亦保存否决权，违反公共政策的风险代理合同，均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。 四、败诉方、过错方含义的辨析。 败诉方并不一定就是过错方，当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义。实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，因为付出了一局部本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的根底上，事实上，由于各种主客观因素的限制，一定的错案率是不可防止的，在律师费转付的情形下，将会对非过错方的败诉方更加不公，这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗。 对于这样一种质疑的声音，我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好：“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系，而我们人是有缺陷的一种动物，我们没有方法建立一种制度真正能够到达有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性，表达了司法内在的要求，他说：我的判决之所以是不可推翻的，
