1、浅论和谐社会下行政诉讼调解制度的构建 引言 调解，作为享誉世界的“东方经验，长期在我国民事诉讼中发挥着极其重要的作用，调解结案的比率非常高，在刑事诉讼中也有其一席之地，在构建和谐社会的新形势下，调解更是大放异彩。然而在我国行政诉讼中，调解却长期处在一个蒙着面纱不敢面世的为难境地，我国法律明文规定禁止运用调解方式解决纠纷，其原因主要在于行政职权的不可处分性，但事实上，行政职权是可以进行有限处分的。尽管我国禁止行政案件适用调解制度，但在我国司法实践上，为了防止行政案件的上诉、申诉、缠诉从而影响司法审判效率严重低下等现象的大量发生，法院会默许甚至发动原被告通过“案外调解的方式来解决行政案件。这种协商
2、和解的方式其实就是一种隐性的行政调解，法律对于行政诉讼禁止调解的规定其实已被悄然躲避，但事实证明行政诉讼引入适当的调解是可行的。基于这种思考，本文就我国行政诉讼中引入适当的调解制度的必要性以及对调解制度如何构建等问题进行分析和探讨，以求有利于我国目前正在修订中的行政诉讼制度的进一步完善。 一、我国调解制度的理论与实践 在人类社会开展过程中，如何妥善解决纠纷和矛盾，平衡各方面社会关系，保持和稳定社会秩序，是任何社会都必须解决的课题。回忆我国司法调解的历史可以看到，建国前的马锡五审判方式，有效地解决了人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到开展，在民事诉讼法实施前的时间，调解是审理民事纠纷的主要主式，
3、民事诉讼法公布之后，规定了着重调解的工作方式，20世纪90年代以来，审判方式的改革，使调解制度得到了标准并发挥了其优势，为构建多层次、全方位的纠纷解决机制，消化日益增多的社会矛盾和纠纷，党和政府重视调解工作，对调解制度的建立和完善作出了重大部署，近一个时期以来，最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的假设干意见，最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的假设干规定，最高人民法院关于人民法院民事调解工作假设干问题的规定的相继出台，使我国调解制度焕发新的生机与活力。人民法院作为维护社会正义的最后一道防线，是各种矛盾和纠纷的终局解决者，诉讼调解成为人民法院审判活动的重要内容，坚持
4、自愿、合法原那么，作出的调解结果，既表达了法律的规那么之治，又尊重了当事人的意志。我认为在行政诉讼中建立调解制度也在法理与情理之中，理论固然来源于实践，但其一旦形成， 那么可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，发挥调解的积极作用和行政诉讼的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。 二、建立我国行政诉讼调解制度的必要性 我国行政诉讼法第五十条规定。“人民法院审理行政案件，不适用调解。而在此之前的1985年，最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处分或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、
5、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的根底上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原那么。但是，我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥重要作用。显而易见，行政诉讼不适用调解的原那么根本上得到了贯彻
6、，然而，在贯彻行政诉讼的立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者发动下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，不允许调解的规定已名存实亡。不适用调解原那么并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解。我认为，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。 1、我国行政调解制度的理论根底 行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上根底。行政机关是国家权力的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，行政权作为一种国家机关执行，适用法律的活动，
7、在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大自由裁量权。行政过程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公权不能自由处分为由排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。因为法律赋予行政机关的行政权力无疑是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内自由处分，从解决争议的诉讼目的来看，正是由于存在行政裁量行为， 法律禁止调解几乎是不可能的，按照法治国家的要求，政府的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分，况且公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自
8、由裁量的幅度问题，所以，公权力的处分仍然可进行调解并做适当的让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。 2、域外行政调解使我国建立行政诉讼调解提供借鉴 他山之石，可以攻玉。域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼的调解建立有借鉴意义，英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。我国台湾地区行政诉讼法第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。
9、受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原那么的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的为难，应是当前和今后相当长的现实国情所需。 3、行政诉讼的实践说明建
10、立行政诉讼调解已成为现实的必要行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，与刑事自诉和民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍方式调解。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味，从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为到达原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。审查行政
11、案件不适用调解原那么并不能排除人民法院在审理的过程 中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为躲避法律的工具，不如从制度上加以标准，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。 三、构建我国行政诉讼调解制度的设想 总体设想是行政诉讼的调解与审判是进行上的顺序关系并且相互别离。行政争议提交法院后，解决争议的过程中将遇到以下问题：调解的范围、调解的主体、调解成功时，调解协议的法律效力、调解失败与审判的衔接
12、问题。通过上文国内外的实践经验，笔者通过答复上述问题以阐述有关具体设想。 （一）调解的原那么 调解的原那么是贯穿于整个调解活动的始终，法院及各方当事人都必须遵守的规那么，它是调解活动顺利进行和调解协议发生效力的重要保障。正如上文所说的，行政诉讼中的调解也不是绝对的，因此，我们必须秉持以下原那么进行诉讼调解。 1、自愿原那么 自愿原那么是调解的首要的根本的原那么，是调解制度存在的前提和合法性根底。调解就其本质而言，是尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下、在互相理解的根底上达成共识，和谐地解决纠纷。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动必须要尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）
13、的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。 2、有限调解原那么 行政诉讼调解制度应该是一种不同于民事诉讼调解制度的全新的调解制度，它只能实行有限范围内的调解。调解需局限于被告的法定职权范围之内，禁止任何超越被告法定职权的调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件的调解要受到不同的限制，行政诉讼调解地无限扩大可能会有适得其反的效果，它很有可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼目的和宗旨的实现。 3、合法原那么 行政诉讼的根本目的，是通过标准行政机关的行政行为来保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此合法原那么是调解的目的得以实现的重要保障。行政诉讼调解的合法原那么包括两个方面：一是调解协议的内容不得违
14、反法律、法规的禁止性规定；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。 （二）调解的主体 包括三局部： 1、提起调解主体的不包括行政机关。法律推定行政行为一经作出即视为有效，因此行政机关作出的决定应当具有充足的理由，不应进入诉讼程序而有所改变。原告在诉讼中主要追求自身利益的维护、法院同样要追求社会效果，两者提起调解均不应受限。 2、调解由法官主持。行政诉讼争议的标的是具体行政行为的合法性，其公法性决定法官在调解过程中要监督行政机关的行为，同时这也有助于诉讼双方保持平等的权利表达。 3、原被告双方可终止调解并转入审判程序。调解制度的设立应充分保障双方的合意性，双方终止调解权利有
15、利于目前法院在现实中久调不判、强制调解等现象。 （三）调解的范围 行政诉讼调解的内在依据是行政权的裁量性，鉴于这种裁量性可能源于法律赋予行政机关应对复杂多变的社会现实的能力，亦可源于法律语言的标准性导致适用时的多义性，所以调解的适用范围随着裁量行政的广泛运用将不断扩大。因此笔者不赞同将行政诉讼调解仅适用于行政合同、行政裁决等类型案件，随着社会的开展，这种范围的限制必然带来行政诉讼法的不断修改，不利于法律的稳定性。既然行政权的运用表达了公共利益的维护，因此只要行政诉讼调解的结果不违背公共利益，调解应当成立。综上所述，法律不应当设置调解制度适用的范围，仅规定“不违反公共利益的实质限制，由法院对调解协议进行事后审查。 （四）调解的结果 我赞同德国将调解协议作为公法合同的性质，调解协议应当具有相应的法律效力，须得到法院的准许。当事人达成调解协议后，法院进行不损害公共利益的审查，法院准许说明行政争议得到解决，同判决应当具有同等效力。 行政诉讼调解的失败，行政争议的解决将要转入审判程序。在衔接问题上应当吸收英国的审前议定书制度。调解法官应将行政裁决的日期与细节、原告申明不服的公共机构的作为或不作为、表达清晰的案件概述以及与案件有关的任何信息的细节和行政诉讼被告对行政案件的有关细节的信息以报告的形式送审判法庭，使审判法官对根本案情进行审查。这样有助于追求诉讼效率价
