1、交警部门实施的行政检查行为是具体行政行为,应纳入行政诉讼的受案范围 论行政行为的分类对行政诉讼受案范围影响 刘亚林 行政诉讼的受案范围是法律规定的法院受理并审判一定范围内行政案件的权限。受案范围是行政诉讼制度中必不可少的核心内容之一。受案范围具有以下几个方面的重要意义： 第一受案范围是法院对行政机关行政活动实施司法审查的权限范围。 第二受案范围决定着法院与权力机关、行政机关在处理解决行政争议上的合作分工。第三受案范围对法院正确履行应有职责和对当事人正确有效行使诉讼权利也是一种重要的保障。 第四受案范围同时是公民、法人或其他组织的合法权益能获得司法救济的的范围以及他们诉权的范围。 鉴于受案范围的
2、重要意义，有必要对受案范围作深入分析。行政诉讼受案范围是由假设干变量决定的，主要有以下几个变量： 第一行政行为的种类。这是影响行政诉讼受案范围最重要的变量，因为法律可以规定某一种行为具有可诉性，另一种行为不具有可诉性。在一些国家对行政诉讼受案范围限制很少，公民几乎可以对所有涉及其权利义务的行政决定都可以提起行政诉讼。有的国家只规定对具体的行政行为可以提起行政诉讼，对抽象行政行为不能提起诉讼，例如中国。而大局部国家规定对统治行为不能提起诉讼，对非统治行为可以提起行政诉讼。 第二行政行为的性质。即对违法的行政行为，还是不当的行政行为可以提起行政诉讼。行政行为的性质对受案范围的影响更多的是二次界定，
3、是在法院受理行政诉讼后，对行政行为的一种考量。 第三受行政行为侵害的权益性质及损害程度。侵害权益的性质就是行政行为侵害哪种权益才可以提起诉讼；损害程度对受案范围的影响即行政行为对行政相对人的损害程度需要到达什么样程度，才可以启动诉讼程序，对损害程度的要求的越多，受案范围就相对越小。 第四原告的资格范围。即谁拥有起诉的资格，行政相对人还是与行政行为具有利害关系相关人。这也是影响行政诉讼受案范围的次级变量，因为只有行政行为先作为行政诉讼审查对象之后，才会对原告的资格问题进行审查。 在上述假设干变量中最重要的就是行政行为的种类。所以准确界定行政行为的种类对于行政诉讼受案范围有着重要的作用，以行政行为
4、种类来界定行政诉讼受案范围的前提就是要对行政行为进行法律上的准确界定，否那么必然导致受案范围的偏颇。而我国法律并没有对行政行为进行准确的界定，我国行政诉讼法第二条规定“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。从而在总体上把行政诉讼的受案范围划定为具体行政行为。 但抽象行政行为和具体行政行为的分类，原是学术研究的需要而提出的。因此这两个概念开始也只是法学上的术语，但自从行政诉讼法将具体行政行为规定为法律术语而且涉及人民法院的受案范围以后，细致精确的厘清两者的内涵和外延就显的十分必要了。行政行为一词最早出现于法国行政法学，但作
5、为一个紧密特定的理论概念最早却是由德国行政法学鼻祖奥. 迈耶运用概念法学的方法而提炼概括出来的。奥托.迈耶认为：行政行为是指行政机关运用公共权力，对具体行政事务适用法律作出决定的单方行为。此后它超越了国界和法系，并经过许多法学家的不断锤炼而成为各国行政法学的一个核心范畴和概念性工具。然而，对什么是行政行为在理论上却仍然有着不同的学说。 第一行为主体说。该说认为行政行为指行政机关的一切行为。也就是说，但凡行政机关的行为包括行政机关运用行政权所做的事实行为和没有运用行政权所作的私法行为，都属于行政行为。该说流行19世纪初期行政法学产生的阶段。 第二行政权说。该说认为只有行使行政权的行为，即运用行政
6、权的所做的行为才是行政行为。行政权说是以对国家权力的划分即对行政权的界定为前提的。因此又称为行政行为的实质界定说。第三公法行为说。该说认为，行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。公法行为说一致认为应将私法行为和实施行为排除在行政行为范围之外，外延上却存在不同的观点： 1、全部公法行为说。该说认为，行政行为包括全部有公法意义的行为。也就是说行政行为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。抽象行政行为是为不特定的行政相对人设定行政法上权利义务的行为，具体行政行为是为特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为。全部公法行为说是我国行政法学界的通说。在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。 2、
7、立法行为除外说。该说认为，行政行为包括除行政立法以外的全部有行政法意义的行为。即抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为。但制定标准性文件的行为属于行政行为。行政行为包括制定标准性文件的行为和具体行政行为。 3、具体行政行为说。该说认为行政行为是行政主体就具体实践所做的公法行为。该说认为行政主体针对不特定的人或事所做的抽象行为，不属于行政行为。具体行为说是当今德、日和我国台湾省行政法学上的通说，在法国行政法学界也有一定支持者。我国行政法学者杨建顺也支持具体行为说。他认为对行政行为的界定必须从行政诉讼的现实需要和国际上主流学说一致的角度进行。“行政行为指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项
8、或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规那么化的行为。 4合法行为说。该说认为行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为。在我国理论界和实务界较少有支持者。 行政诉讼是政治文明的产物，行政诉讼是一个司法救济的过程，其主要动因乃行政相对人认为其合法权益被行政主体的行为所侵害向人民法院提出了给与法律救济的要求。行政诉讼设立的目的是维护行政相对人的合法权益不受行政权的侵害。因此所有的行政行为都应纳入到行政诉讼的受案范围之中。决定行政行为能否纳入受案范围在于其有无侵害公民合法权益的可能性，而不在于其种类。不管是抽象行政行为还是具体行政行为只要其可能对公民的合法权益造成侵害就应该纳入到行政诉讼的
9、受案范围之中。 抽象行政行为和具体行政行为的分类不应成为把抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的理由。因为二者的划分并不是以能否纳入行政诉讼的受案范围为标准。抽象行政行为和具体行政行为分类依据通说认为是以行政相对人是否特定为标准。 有人认为抽象行政行为是行政主体针对不特定的行政相对人所作的行政行为，是对处于将来可能发生的法律事实的一种规制。它规制的仅仅是一种将来的可能性，而并非现实的发生， 而且将来这种可能一旦发生成为事实，相对人即特定化，从而转化为具体行政行为。因此得出的结论是抽象行政行为最终发生作用必须通过具体行政行为来实现。抽象行政行为不会侵害行政相对人的合法权益，对行政相对人权益的侵
10、害都是通过具体行政行为造成的。行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为即可起到保护公民、法人或其他组织的合法权益的作用。 这是将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的重要理由之一，外表看起来似乎很有道理，但仔细推敲就会发现其缺陷。一切权利都有被滥用的可能，“滥用一词并不当然具有坏意、恶意这样的贬义，政府部门可能会像其他人一样容易误解它们的法律位置，同时他们所制定实施的法律通常是复杂不明确的。所以滥用权力是不可防止的，因此法律提供各种方法去制止滥用尤为必要。无论抽象行政行为还是具体行政行为都是行政机关依行政职权做出的，也就是说都有被滥用的可能性，既然如此，就必须予以救济而最有效的方式莫过于司法审查
11、。并且基于抽象行政行为对象的不特定性，其造成的侵害可能更大，因为它涉及面会更广，适用的人会更多，如果仅仅只对具体行政行为进行司法审查，而将抽象行政行为排除在受案范围之外，就好比是在一起犯罪中将筹划的主犯不予追究，而仅仅将实施犯罪行为的犯罪分子进行惩罚一样无法想象。 将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围的另外一个原因就是我国的政治制度，我国是实行议行合一的人民代表大会制度。全国人民代表大会作为最高全力机关，最高法院、国务院均由全国人民代表大会产生，对人民代表大会负责，法律没有赋予司法机关对行政权的审查权。依照我国宪法和立法法、行政复议法等的规定，确认行政机关抽象行政行为是否正确、合法并予以撤消、
12、改变的权力，只能属于国家权力机关或上级行政机关。这一点目前是无法改变的，只能期待以后法律的修改和完善。但从理论上却可以进行探索，目前我们已经将具体行政行为纳入到司法审查的范围，实际上司法权对行政权进行了制约，而无论是做出抽象行政行为的权力，还是具体行政行为的权力，从本质上讲是没有区别的，都是行政权，既然具体行政行为可以接受司法审查，抽象行政行为同样可以接受审查。以上的规定或出于对宪法的误解或出于立法的滞后，实那么是人为的为法治进程设定的樊篱。随着中国参加世界贸易组织，要求扩大行政诉讼范围的呼声加强，况且中国必须与国际潮流接轨以更好的融入国际社会。而无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在行政诉讼
13、范围问题上实行的都是可以审查的假定原那么，政府所有的行政行为都属于法院司法审查的范围，建立的是一种完整的司法审查制度。而我国实行的那么是不予审查的假定原那么，人民法院不享有对政府行政行为进行审查和监督权力，除非有法律明确规定。法院可以受理行政案件以及受理哪些类型的行政案件全取决于法律规定从而才有法律明确将抽象行政行为排除在外。抽象行政行为与具体行政行为原本只是学术上研究的需要而进行的分类，是一个争论颇多的问题。而行政诉讼法把它们引入之后，那么对行政诉讼受案范围带来了很大影响： 第一，将抽象行政行为排除在受案范围之外，极大限制了我国行政诉讼的开展。由于抽象行政行为和具体行政行为区分的模糊性，导致
14、在现实中的复杂案件让法院和法官难以定夺其是否属于行政诉讼的受案范围。因为法院、法官在受理案件过程中，必须首先确定被诉的行政行为是否属于行政诉讼的受案范围。而确定其是否属于受案范围的标准就是区分被诉的行政行为是属于具体行政行为还是抽象行政行为。但是对于二者的区分法律并没有明确的规定，且从理论上区分二者也不是一件容易的事。这种情况势必导致法院、法官受理行政案件的困难。 第二，为行政机关逃避行政诉讼大开方便之门。由于行政诉讼法明确规定将抽象行政行为排除在受案范围之外，并且抽象行政行为和具体行政行为之间并没有明确的区分界线。所以行政机关往往以抽象行政行为的形式做出实为具体行政行为的行为，从而逃避司法审
15、查。 第三，对公民、法人或其他组织的合法权益造成严重侵害。行政相对人对抽象行政行为造成的损害无法通过司法途径获得救济。虽然法律规定了其他途径的救济渠道，比方权力机关的监督、上级机关的行政复议等，但在事实上由于行政相对人在行政法律关系中的弱势地位，很难启动这些救济途径。即使这些途径得以启动，这些救济方式也很难发生实际的作用。况且还有一些名为抽象行政行为实际上属于具体行政行为的行为，是无论从那种救济途径都无法实现救济的，从而造成了救济的盲区。 第四，使具体行政行为的审查虚置。抽象行政行为的不可诉性，导致了对具体行政行为审查的困难。我国行政诉讼审查的标准是合法性，判断一个具体行政行为是否违法必须以法
16、律、法规为依据，以规章为参照。但作为审理行政案件的依据的行政法规，和参照的规章等那么属于抽象行政行为，法院并没有审查权。所以当具体行政行为所依据的抽象行政行为违法时法院并没有权力进行审查，而只能审查具体行政行为本身。但仅从合法性原那么出发对这类案件是没有方法审理的，行政诉讼因此变得软弱无力。 综上所述既然抽象行政行为和具体行政行为的分类本身就是模糊不清的，并且不是以行政诉讼的需要为标准做出的。抽象行政行为和具体行政行为分类的引入不但没有使行政诉讼的受案范围变清晰，相反行政诉讼的受案范围因为这一区分的引入变得更加复杂，严重影响了我国行政诉讼的开展。所以笔者认为以二者区分为根底确定行政诉讼的受案范围是不可取的。
