1、民法典担保制度司法解释（担保物权与非典型担保）解读 主讲人：吴光荣 国家法官学院教授 导论：民法典对担保物权制度的新发展 扩大了担保制度的适用范围 缓和了流质或者流押之禁止 改变了抵押财产的转让规则 重构了动产与权利担保制度 统一了担保物权清偿的顺序 完善了担保物权的实现方式 一、担保物权的范围及其扩大 民法典民法典 第三百八十八条第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人
2、有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（一）消除隐形担保 民法典：民法典：第四百零三条第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第六百四十一条第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。第七百四十五条第七百四十五条 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。第七百六十八条第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按
3、照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。民法典民法典 第四百一十四条第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。第四百一十五条第四百一十五条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定
4、清偿顺序。担保制度司法解释 第六十六条第六十六条 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。担保制度司法解释 第五十四条第五十四条 动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合
5、同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。担保制度司法解释 第六十七条第六十七条 在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。（二）缓和物权法定 民法典民法典第一百一十六条第一百一十六条 物权的种类和内容，由法律规定。民法典民法典第四百零一条第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行
6、到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。民法典民法典第四百二十八条第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。问题提出：买卖型担保（担保型买卖）的效力认定 广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案最高人民法院（2013）民提字第135号 朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案2012年12月8日最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，载最高人民法院公报2014年第12期 民间借贷司法解释相关规定“九民纪要”的相关规定 担保制度司法解释相关规
7、定 朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份商品房买卖合同，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发 票。2007年1月26日，双方签订借款协议，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发 票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发 票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请
8、求确认商品房买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行该商品房买卖合同。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的商品房买卖合同附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议
9、为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案 2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏
10、诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产*原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。民间借贷司法解释 第二十三条第二十三条 当
11、事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。原第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定
12、驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。民法总则 第一百四十六条第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。学术观点 流质契约说 让与担保说 后让与担保说 附解除条件的买卖说 刘专委讲话 股权让与担保股权让与担保是让与担保的一种，指的是债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，
13、债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。现行法律尽管没有规定包括股权让与担保在内的让与担保，但也没有禁止此种担保方式。根据“法无禁止即可为”的私法解释规则，只要是当事人的真实意思，让与担保本身就是合法的，应予保护。但也要看到，仅就担保功能而言，股股权让与担保完全可以为股权质押所代替权让与担保完全可以为股权质押所代替。在物权法明确规定了股权质押的情况下，似无再肯定股权让与担保的必要。尤其是公司的组织性以及股权的复合性决定了，股权让与担保不仅涉及设定股权让与担保的股东及其债股权让与担保不仅涉及设定股权让与担保的股东及其债权人利益，还涉及目标公司及其债权人利益；不仅涉及分红权等财产性权权人利益，还
14、涉及目标公司及其债权人利益；不仅涉及分红权等财产性权利，还涉及投票权等人身性权利，甚至涉及整个公司的控制权是否转移等利，还涉及投票权等人身性权利，甚至涉及整个公司的控制权是否转移等问题，从而为货币资本控制实业资本提供了可能，加剧实体经济的脱实向问题，从而为货币资本控制实业资本提供了可能，加剧实体经济的脱实向虚虚。对此，我们的基本态度是：一方面要依法认定其效力。另一方面要根一方面要依法认定其效力。另一方面要根据当事人的真实意思表示确定实际的权利义务关系据当事人的真实意思表示确定实际的权利义务关系。股权让与担保合同的效力认定 一是关于是否构成虚伪意思表示问题。确实可以将股权让与担保理解为名为股权转
15、让实为让与确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保。担保。也就是说，股权转让是假，让与担保是真。根据民法总则第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。二是关于是否违反物权法定原则问题。根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。
16、就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。三是关于是否违反流质条款问题。我国物权法明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流质物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，也为清算型让与担保指明了方向，（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，也为清算型让与担保指明了方向，这也是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因这也是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因。只要我们将其解我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在违反流质（或流押）条款的问题。
