1、限制报复性解雇法律规制研究基于我国与域外制度的比拟【】解雇是劳动关系运行中最敏感的核心地位，它涉及到不同利益主体之间的利益冲突。在我国的劳动法领域，对解雇制度方面的研究主要集中于违法解雇，对其他的不当解雇如报复性解雇那么关注较少。近年来，我国司法实践中出现了不少报复性解雇的案例。本文在研究报复性解雇理论的根底上，通过对域外报复性解雇制度的考察，比拟分析了我国现行解雇保护制度的缺乏，并从我国的国情出发，借鉴域外的立法和实践经验，提出了在司法解释中明确报复性解雇，重塑法律责任体系等建议，以期能完善我国的限制报复性解雇制度。【关键词】报复性解雇；解雇保护；雇用自由一、 引言解雇是劳动关系运行中最敏感
2、的核心地位，它涉及到不同主体之间的利益冲突。对于劳动者来说，劳动关系的存在非常重要，工作岗位不仅仅是决定了劳动者生活的经济根底，也反映了劳动者的社会地位。对于雇主来说，劳动关系的解除也具有非比寻常的意义，维持不必要存续的劳动关系只会增加企业的本钱，扰乱企业的生产秩序，严重的甚至可能会削弱企业的市场竞争力。更重要的是，解雇会对整个社会产生影响，遭到解雇的员工不仅可能破坏社会的安定性，也会损害社会公共利益。近年来，在中国的司法实践中，已经出现了一些报复性解雇的案例。由于我国劳动法采用法定事由解雇模式，以致司法机关没有意识到报复性解雇的独特性，无法认定报复性解雇，只能简单地比对违法解雇的相关规定，往
3、往使得遭受到报复性解雇的劳动者无法获得有效的救济。本文旨在通过对报复性解雇概念的界定，挖掘限制报复性解雇背后的理论演变，并借鉴我国台湾地区以及美国的立法和司法实践，以期能完善我国劳动法领域中的限制报复性解雇规那么。二、 报复性解雇理论概述（一） 报复性解雇的概念报复性解雇这一术语，起源于美国，用英文可以翻译为retaliatory discharge。目前，我国大陆地区对于报复性解雇，不管是在立法上还是学术上都没有明确的定义。在美国，报复性解雇与雇用自由规那么这一术语紧密相连，学界一般将报复性解雇看作是雇用自由规那么的例外。并且因其涉及社会公共利益，故标准报复性解雇问题的理论包括公共政策理论和
4、公平诚信理论。由此学者将报复性解雇定义为雇员因参加一些受到公共政策鼓励的活动而被解雇，例如履行陪审团义务、拒绝参加雇主的非法活动、拒绝改变污染测试结果等。报复性解雇的核心是对“报复性一词的理解，单从文义来看，“报复一般属于动词，在中华现代汉语词典中对其的解释是指向批评过自己或曾经损害过自己利益的人进行还击。如果赋予其法律上的意义，在劳动法领域，是指雇员因作出了损害雇主利益的行为而遭到雇主的解雇。从这个角度进行分析，有两个需要注意的重点，一是损害雇主利益的行为，是否所有损害雇主利益的行为都可以成为报复性解雇的先行行为，笔者认为答案是否认的，在合法解雇当中，雇员徇私舞弊或者违反企业的规章制度，同样
5、是损害了雇主或者企业的利益，法律此时就赋予了雇主解雇雇员的权利，因此只有当雇员作出的行为与公共利益密切相连时，才可能符合报复性解雇的要求；二是该解雇是雇主依个人意志单方面作出的行为，这就需要考察雇主的主观动机，不仅仅是成心，而且包含了很大的主观恶性，在很多国家的法律中，都将报复性解雇纳入了成心侵权的范畴，雇主一旦被认定为报复性解雇，不但要向雇员赔偿根本的工资，还要支付一大笔惩罚性赔偿金。由此可见，主观恶性之大是法律标准报复性解雇行为的主要原因之一。综上所述，笔者认为，报复性解雇可以界定为雇主因雇员在劳动关系存续期间作出了有利于社会公共利益，但是损害了雇主利益的行为，产生报复心理，单方面解除与雇
6、员之间的劳动关系。（二） 报复性解雇的类型自2023年以来，集体劳动争议大量涌现，尤其是由停工、怠工等集体行为所引起的纠纷，很多学者都将这一现象看作是我国劳动关系由个别向集体调整转变的标志。在劳动法领域，从主体是否具有团体性的角度，可以把劳动法律关系划分为个别劳动法律关系和集体劳动法律关系两种。在这两种劳动法律关系中，它们各自的主体、内容均有着较大的差异。例如集体劳动法律关系的主体为工会和用人单位或用人单位团体，内容那么主要为集体劳动权利包括团结权、集体谈判权、集体争议权等及其相应义务，这与个别劳动法律关系显然不同。我国传统的劳动法理论几乎都是以个别劳动法律关系作为阐述对象的，故对集体劳动法律
7、关系进行全面研究，是劳动法律关系理论上的一个新的课题 林嘉主编：劳动法和社会保障法第三版，中国人民大学出版社2023年出版，第62页。由于个别劳动关系和集体关系具有不同的特点，关于解雇，我国劳动法中对以上两种劳动关系也各自作出了规定。为了更加具体、深层次地研究报复性解雇，笔者采取了类型化研究的方法，分别从集体劳动关系和个别劳动关系的角度来界定报复性解雇。1、 个别劳动关系我国劳动法领域对于个别劳动关系中的报复性解雇未作规定，结合域外关于报复性解雇的法律规制，主要有以下几种类型：（1） 劳动者因履行法定义务而遭解雇这类型的报复性解雇案件，往往涉及到劳动者的法定义务，如出庭作证、参加陪审团或其他法
8、定程序活动等。因为这些活动需要的时间较长可能会影响到劳动者的本职工作，或者劳动者的证词会对雇主不利，雇主为了自身的利益而与劳动者解除了劳动关系。在美国，该解雇被认为是违反了公共政策被视为是可诉的。（2） 劳动者因检举或者拒绝违法行为而被解雇该类型的报复性解雇包括了两类行为，一是检举，我国劳动保障监察条例第九条规定：“任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。“劳动者发现了雇主的违法行为，如果积极向主管部门举报，极有可能遭到雇主的报复性解雇；二是拒绝违法行为，在工作范围内，雇主有权指
9、使劳动者为或不为一定行为，但是劳动者因其指令违反了国家法律法规或者不符合公序良俗而拒绝实施的，也可能会遭到雇主的报复性解雇。（3） 其他前面两种类型的报复性解雇在实际生活中比拟常见，但是报复性解雇不止以上两种情形，如雇主在日常生活或工作中与劳动者产生了其他矛盾而解雇劳动者也是很普遍的，本文就不在这里一一列举。2、 集体劳动关系世界各国对集体劳动关系方面的报复性解雇的规制主要有以下两种情况：（1） 工会会员身份的法律保护大局部国家为了鼓励劳动者参加工会，都规定了工会会员的法律保障，雇主不得因为劳动者工会会员的身份而与其解除劳动关系。但是，不同的国家对工人身份的保护范围不同。（2） 工会活动的法律
10、保护这里的工会活动指的是劳动者的集体行为，雇主不能因为劳动者参加工会的活动，如罢工等而解雇劳动者。在韩国、澳大利亚等国家的法律中就规定了劳动者因这一原因被解雇是无效的。三、 限制报复性解雇规那么的生成背景和理论分析（一） 雇用自由原那么理论的背景分析资本主义工业革命以来，契约自由精神极大地促进了资本主义生产力的开展。它表达了公民作为自由和平等的个体，能够订立表达自己意愿的协议，而受到国家最低限度的干预。在劳动法领域，雇用自由原那么就是契约自由精神的直接表达，它的实施也反过来促进了契约自由理念的盛行。雇用自由原那么的出现，主要是由当是的社会状况所决定的，雇主为了保持和提高企业的市场竞争力，必要要
11、通过削减雇员，以便于能节省开支灵活应对社会经济的风险。尤其是在20世纪之前的美国，雇用自由原那么一直都受到了普遍的推崇。直到现在，除了蒙大拿州之外，美国其余各州都通过了立法对该原那么加以确认 胡立峰：美国劳动法上雇用自由原那么的公共政策例外：形成、实践与反思，西南政法大学学报2023年第3期。雇用自由原那么包含了解雇自由这一重要内容。解雇自由，顾名思义是指除非雇主和雇员之间另有协议，否那么任何一方都能够在任何时间解除雇佣关系而无需承当法律责任。这意味着国家或公权力不对雇主和雇员之间的劳动进行干预，而是赋予了雇主任意解雇员工的权利，员工在在遭到雇主的不当解雇，如违法解雇、报复解雇等之后，无法通过
12、法律获得有效的救济。（二） 解雇保护理论的演变随着资本主义经济的不断开展，从自由资本主义过渡到垄断资本主义，劳资双方的平等地位发生了巨大的改变，雇员和雇主之间的矛盾日益加深。 从订立劳动合同这一方面来看，虽然雇主和员工都可以依据自己独立的意志来签订，但是由于双方地位的差异，雇员往往没有与雇主进行谈判的资本，迫于生活的压力而不得不违背真实意愿接受劳动合同中的一些不公平条款。另外，劳动关系本身具有服从性和依赖性，这也是判断双方是否具有劳动关系的标准之一。因此，雇用自由原那么已经不能完全适用于当今的经济生产需要。而且劳动权本身属于宪法所保护的根本权利之一，随着人权理念的深入人心，立法者基于用人单位与
13、劳动者地位的失衡需要重新调整两者之间的法律关系，此时解雇保护制度就应运而生，它通过对劳动者的倾斜保护，来到达两者地位的平衡。解雇保护在劳动法领域是与解雇自由相对的一个概念，它是对雇主解雇权的一定程度的限制。解雇自由表达了契约精神和自治精神，是提高企业效率，维护正常社会秩序的重要途径。而解雇保护那么表达了劳动合同中的社会法精神，为了防止雇主滥用解雇权，从实体和程序两个方面对其进行限制，从而保护雇员的合法权益。四、 我国限制报复性解雇法律规制和理论研究现状（一） 我国限制报复性解雇法律规制现状就业权与解雇权之间的冲突，一直是劳动法领域的难题之一。随着我国经济的飞速开展，解雇问题在国内也逐渐得到了关
14、注。我国通过制定专门立法来限制雇主的解雇权，劳动法第24至32条都是关于解除劳动关系的规定，而劳动合同法第36条至50条对该问题进行了更为具体的细化。然而，从法律的实施效果来看，在现实生活中，非法解雇和滥用解雇权的现象却层出不穷，这和我国劳动法本身的立法以及司法实践存在的问题有关。劳动合同法实施条例第19条将劳动合同法第36、49、40、41条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形进行综合，共计在14种情形下用人单位可以解除劳动合同，其中可以分为协议解除和法定解除两种。而法律为了防止用人单位滥用解除权损害劳动者的权益，没有赋予用人单位无条件的一般解除权，因此，在每种法定解除的情形下，用人单位都要
15、基于法定的条件和程序，否那么，即构成非法解除，应当承当法律责任。纵观我国劳动合同法关于用人单位禁止解雇事由的规定，主要是针对劳动者老、弱、病、残丧失劳动能力或者劳动能力转弱等情形，而对报复性解雇未作规定。唯一可能涉及报复性解雇的条款是42条关于禁止解雇事由的最后一项兜底条款“法律、行政法规规定的其他情形。其他涉及劳动者权益保障的法律，如就业促进法、妇女权益保障法和工会法等也没有明确规定报复性解雇。2023年全国人大常委会修改的工会法，其中第52条增加了两种禁止解除劳动合同的情形：1职工因参加工会活动而被解除劳动关系的；2工会工作人员因履行法定职责而被解除劳动关系的。这两种情形可以看作是我国对集
16、体劳动关系中报复性解除劳动合同的法律调整。我国宪法规定：“国家尊重和保障人权，而公民对违法行为的检举、投诉和控告的权利属于我国宪法保护的根本人权范畴。因此，如果用人单位报复性解雇劳动者，不仅侵害了劳动者的合法权益，还损害了社会公共利益，理当成为禁止解雇事由的构成局部。（二） 我国限制报复性解雇理论研究和司法适用现状国内学者已经开始关注报复性解雇问题，并对其进行了研究。陈超由一个报复性解除劳动合同的案例引出了我国集体劳动关系法律调整的漏洞与改良 参见陈超：报复性解除劳动合同：我国集体劳动关系法律调整的漏洞与改良，法学论坛2023年第2期。毛景基于美国的立法与司法经验考察了报复性解雇的认定标准及其法律责任的构造 参见毛景：报复性解雇认定标准及法律责任之构造基于美国立法与司法经验的考察，上海财经大学学报2023年第6期。李飞从法理与制度两个角度对公益性高
