1、天道酬勤反垄断新规亮剑曹彦君“反对互联网霸权主义的第一枪已打响。11月上旬，国家市场监督管理总局发布了关于平台经济领域的反垄断指南征求意见稿下称“意见稿。意见稿对互联网行业诸多竞争方面的争议首次作出回应。在中国互联网开展史中，反垄断执法处于长期缺位状态。企业的垄断行为主要分为三种：涉及价格操纵的“垄断协议、滥用市场支配地位，经营者集中。然而，自2023年反垄断法生效以来，12年里，国内无一互联网企业因为涉及垄断行为受到查处。与之形成比照的是，美国四大科技巨头面临严峻的反垄断调查。12月初，美媒报道称，当地检察官将对Facebook提出反垄断诉讼。自美国司法部对谷歌提出反垄断诉讼后，Facebo
2、ok将会是年内第二个站上被告席的互联网巨头。如在诉讼中失利，Facebook可能会被迫剥离局部业务，如Instagram或WhatsApp。自2023年起至今，谷歌面临27起调查，亚马逊和苹果面临22起，Facebook面临13起，其中欧盟连续三年对谷歌进行反垄断处分，累计金额96亿美元约合600多亿元人民币，是缴纳最多反垄断罚款的科技巨头。为何中国互联网巨头能在某个行业一家独大，且能远离审查？VIE保护伞“国内互联网企业之所以从未受到查处，一个重要的背景是它们大多采用VIE协议控制架构。清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭向21CBR记者解释道。为便于在海外上市，国内互联网企业多数在海外避税
3、港注册公司，VIE架构能使其中国籍创始人获得海外公司的实际控制权，以躲避中国对外商投资的限制。阿里、腾讯、百度、美团、滴滴、携程等企业，均采用VIE架构。国内互联网并购案和反垄断执法之间的矛盾，主要从2023年开始出现。2023年，阿里即将赴美上市，意图收购其他企业提高自身估值;腾讯在社交和游戏两块业务到达饱和，希望参控股企业来提升投资收益。国内互联网领域掀起并购潮，BAT成为主要推动者，主要案例包括滴滴优步合并、美团与群众点评合并、去哪儿网在大股东百度的主导下与携程网合并、58同城收购赶集网等。据统计，阿里、腾讯和百度三家巨头，在国内互联网产业的并购交易中占据40%以上的份额。“这种情况在欧
4、美不可能出现，谷歌、Facebook很小的并购案都会被当地执法机构调查，6年了，BAT完全没受审查。刘旭谈道。北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘書长、北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪告诉21CBR记者，存在一种说法，即批准并购的决定会变相确认VIE架构企业的合法性，因此执法部门对该类案件往往不予受理。“这造成的结果是，互联网行业长期处于反垄断领域的法外之地，巨头们视反垄断法为无物。反垄断审查一旦缺位，可能造成灾难性后果。以滴滴为例，该公司2023年与快的合并，2023年吞并优步。两次并购完成后，国内网约车平台出现一家独大的局面。随后，滴滴取消专车补贴，引入动态调价机制提高报价，引
5、发乘客诸多不满。此外，滴滴为降低本钱而外包客服、放松平安保障，顺风车业务引入社交功能，导致两起奸杀案悲剧的发生。刘旭指出，如果滴滴优步合并案被及时叫停，滴滴能够受到有效竞争的约束，以上负面效果或能防止。意见稿首次将VIE架构企业明确列入经营者集中的申报范围。据此，采用VIE架构的互联网企业，只要到达国务院规定的申报标准，都应进行经营者集中事前申报，未申报不得实施集中。刘旭认为，此前12年内没有事前申报的企业也应当补报，并依法接受上限50万元的罚款。魏士廪表示，在意见稿出台之前，这一议题“比拟敏感，业内往往只在私下讨论。意见稿的明确回应，将其显性化了，为反垄断领域十几年来的一大争议画上了句号。执
6、法不易按反垄断法规定，到达特定营业额门槛的企业在进行并购重组、新设合营、变更控制权等行为时，应向国务院商务主管部门进行经营者集中申报。据刘旭称，中国互联网企业此前极少进行经营者集中申报，反垄断执法机构也尚未正式立案调查过这种行为。为何上述互联网并购案件能在国内一路绿灯，畅通无阻？多名专家在接受21CBR记者采访时表示，企业不申报、执法机构不审查，在立法和执法层面均存在一定难度。刘旭称，一个客观状况是，局部公司涉及利益群体广泛，一旦查处，甚至会产生国有资产流失，加大了执法复杂度。以蚂蚁金服为例，2023年，在马云的邀请下，社保基金以75亿元人民币入股，占股比例达5%，成为最大外部股东。同一年，并
7、非VIE架构的蚂蚁金服收购天弘基金余额宝控制权，事前并未进行经营者集中申报，至今也未被执法机构查处。魏士廪告诉记者，互联网巨头还能通过与政府达成工程合作的方式，潜移默化地影响执法推进。深究头部互联网企业的并购参与度，阿里更倾向于收购企业，获得控制权，例如收购饿了么，效益表达在自身市值增长上;腾讯投资了美团、猫眼、艺龙同程、搜狗等企业，通过导流带来直接收益，上市后亦带来巨额投资回报。刘旭认为，腾讯逐渐成为了反垄断审查滞后的最大受益者。财报显示，腾讯的投资利润从2023年开始呈现逐年增长趋势，2023年占总利润的比例为6%，2023年上升至20%。截至目前，腾讯参控股的上市公司总市值为5.4万亿元
8、，高于阿里的4万亿元;腾讯投资的独角兽总估值为1.8万亿元，远高于阿里的 1.2万亿元。“腾讯投资了斗鱼和虎牙，参股B站和快手，还有自己的游戏直播平台，一共五个平台，他可以选择适宜的价位剥离两个。刘旭认为，大垄断平台能够拆分的，都应该拆分。值得注意的是，意见稿首次将电商、外卖行业饱受争议的“二选一问题，列入滥用市场支配地位的范围。在“二选一方面，阿里在电商圈的强硬广为人知，刘旭指出，腾讯也涉嫌违反反垄断法。“腾讯音乐要求音乐版权公司与其签订独家授权协议，这本身等同于二选一，属于排他性行为，但很少有人去公开指出这个问题。现有意见稿还借鉴国外已有的先进执法理念和案例，将“轴辐协议即当事企业借助纵向
9、关系而实现横向垄断的行为列入垄断协议的范围。可以预见，腾讯、阿里等互联网巨头涉嫌垄断的行为将会受到更多限制和调查。也许是感受到了压力，腾讯近期发布三季度财报时表示，将花一些时间与监管方交流以了解监管目的，确保符合文件要求。翻开盲区意见稿的出台，是否意味着中国互联网巨头的垄断行为从此能够得到标准？答案是未必。多位专家表示，执行力度有待观察。首先，意见稿是反垄断法的配套规那么，是一部“软法，对企业并不具备直接的法律约束力。魏士廪认为，或有个别企业的典型案例，针对互联网企业大规模处分的概率相对较小，这些企业配置了强大的反垄断研究团队，游说的能力很强。他指出，意见稿更多是带来震慑效果，引导经营者合规，
10、专家学者对于意见稿的出台存在过度解释，资本市场也存在过度反响。意见稿对于过往案件的适用效力同样并未明确。刘旭主张，意见稿出台后，过去12年中未被依法追究的并购案件都应得到审查，例如美团和群众点评合并、腾讯收购海洋音乐、滴滴收购优步中国、腾讯合并虎牙和斗鱼等。在反垄断领域，事后救济的难度远远高于事前审查。美团、滴滴、腾讯、阿里等企业效劳的用户数以亿计，假设强行拆分或剥离，将会对投资者、消费者产生巨大影響。“如果把美团和群众点评拆开，市值至少得腰斩。企业一分为二后，还引入了竞争，就无法产生垄断利润了。刘旭解释道。他强调，中国反垄断执法领域的透明度可以进一步提高，这是意见稿有待解决的问题。“即便有人
11、举报了垄断行为或未申报并购案，反垄断机构仍可以无限期地延后立案时间，以拖待变对于这些众所周知的大型并购案而言，拖延立案时间，就等于反垄断法失效。这正是刘旭遇到的情况，在他举报的28个涉嫌违反反垄断法的案件中，有9件涉及互联网领域，无一公开立案。比方，互联网巨头在社区团购赛道大打价格战，低于本钱销售生鲜产品，抢了小摊贩的生意，即涉嫌违反反垄断法。刘旭指出，市监部门本可以要求互联网巨头根据反垄断法第45条作出经营者承诺，即在一定期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果，及时整改，或者由反垄断局出面调查，客观情况是，从立案到结案往往需要较长时间，执法上周期太长，无法迅速解决问题。除立案环节外，经营者
12、集中审查的每个环节，执法透明度均有提升空间。据刘旭统计，截至2023年11月22日，在过去12年查结的3378件经营者集中案件中，只有48件附条件批准案件和2件禁止实施的案件公布了审查决定，余下98.5%的批准案例均未公布审查细节。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、北京大学教授邓峰，曾经公开直接将执法机构和涉事企业事先进行的“商谈“沟通称为反垄断审查的“中国特色。有专家认为，此类方式缺乏外部监督，也降低了执法透明度。国内对反垄断领域的投入向来有限。中国负责反垄断审查的机构原为商务部反垄断局，现为市场监督管理总局反垄断局。从人力规模上看，中国执法机构的编制极少，欧盟和美国的反垄断执法人员均有数千人，而中国反垄断局仅有45个编制。刘旭称，在这样的规模之下，仅查处一家互联网巨头，可能都需要几年时间。意见稿的公开意见征求，已于11月30日正式结束，有关部门将根据征询意见做出修改。无论如何，意见稿确实翻开了诸多盲区，也彰显了反垄断机构的执法决心，期待游离于反垄断监管12年的互联网巨头们真正有所约束，预防和制止平台经济领域垄断行为，促进线上经济持续健康开展。
