1、论行政立法回避制度 。行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中得以全面实施，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之根源。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法性。为充分发挥行政立法回避制度的作用，必须从立法上予以完善，明确投标单位、被委托的专家或组织应具备的资质，并走政府规章制定的职业化之路。 关键词：行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性 abstract： asademocraticlegislativemeansusedintheprocessofmakingadministrativelaw，thecha
2、llengesystemshouldbewellestablishedforchinasadministrativelegislativeactivitiessoastoensurefundamentallythequalityandeffectivenessofadministrativelaws.ofcourse，theexistenceofthechallengesystemintheprocessofmakingadministrativelawsasademocraticinstitutionisjustifiedandlegalized.tomakefulluseofit，thel
3、egislationrelatedtochallengemustbeimproved，thequalificationoftheagenciesbiddingforlaw-making，theentrustedspecialistsororganizationsmustbeexpresslyprovidedandtheofficialregulationsmustbemadeinaprofessionalway. keywords：theadministrativelegislation;challenge;trustedlegislation;bidforlegislation;legiti
4、macy 行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要局部，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达2023061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规那么有202300多个，而行政规章那么数以万计，仅中华人民共和国法律法规全书选收的就超过了2022多个（注：数字来源于对中华人民共和国法律法规全书（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律
5、、法规和规章的统计。）。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化的过程。正如XX省人大常委会副主任钟启权的“五利说所言：“有利那么争，无利那么推，不利那么阻，他利那么拖，分利那么顶，概括了“部门利益法制化的倾向1。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法模式，推进民主立法、开门立法，XX省首次尝试委托立法，XX省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛
6、、郑州等市政府也先后启动了委托立法；XX市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法工程有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。从而一种新的立法民主制度行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大局部人对行政立法回避制度是好评声一片，竭力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了宪政和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不
7、利于整个行政系统的协调和整合2。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之根源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。 一、行政立法回避制度的现实意义 （一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以防止行政法规、规章的“先天缺乏。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部
8、门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以防止立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干预。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的标准性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律标准体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用，没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行3。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要
9、问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法4。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作，进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要局部，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径5。 （二）采取委托立
10、法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速开展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以标准，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构
11、，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。 （三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成局部，也是我国立法活动所必须遵守的根本原那么，我国立法法第5条明确规定：“立法应当表达人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建
12、议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿 6。2022年出台并于2022年1月1日生效的规章制定程序条例在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。但委托立法一直被立法实践所无视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政
13、立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的根本要求（注：刘武俊认为，立法公开招标的实践，既是立法改革的新举措，同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践，其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与n.法制日报，202223-03-25）。正如原XX市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草XX市招标投标管理条例草案，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，
14、更能表达公开、公平、公正的原那么，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。7 二、行政立法回避制度的合法性与合理性 杨建顺教授在“政府立法回避不宜全面推广（以下将该文简称杨文）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法工程有直接利害关系，也应主动回避或强制回避的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立
15、法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。 （一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律标准、法律原那么、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成局部，而在这些组成局部中，法律标准、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原那么、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力与“灵魂。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律标准去从法律原那么、法
16、律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律外表文字去理解、运用法律，否那么在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好方法是根据意图而不是文字8。立法者的中立性是自然公正原那么以及正当法律程序原那么对立法者的最根本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求9。行政立法回避制度是正当法律程序原那么对行政立法行为的根本要求与表达，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代宪政原那么、行政法治原那么、立法根本原那么的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了宪政和行政法治原理是没有法理依据的。
