1、论行政诉讼制度之重构 一、现行立法的规定及问题的提出 学理上通说认为，行政诉讼起诉不停止执行制度是行政诉讼法上特有的一项制度，是指行政主体一旦作出具体行政行为，就被推定为合法有效，具有执行力，不因行政相对人向法院提起诉讼而停止对行政行为的执行。但这项原那么也并非绝对，在某些特定情形下，法院可以裁定停止执行行政行为。我国行政诉讼法及相关司法解释对此制度进行了明确的规定。 （一）现行立法的规定 （1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。根据该条的规定，可
2、以看出我国行政诉讼法确立的是起诉不停止执行原那么，并且同时规定了停止执行的例外情形。因此，我国的立法模式是“起诉不停止执行为原那么，停止执行为例外。同时，该法第66条又作出了这样的规定“：公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。据此，关于行政诉讼期间是否执行被诉行政行为，我国在实践中采用的是双轨制：第一，对依法享有强制执行权的行政机关作为被告的行政案件，其作出的具体行政行为在诉讼期间不停止执行。因为这些行政机关本身就具有强制执行权，可以自主决定是否执行，如果在进入诉讼程序后其仍然认为应该执行，那么自然意味着继续执行
3、；第二，对没有强制执行权的机关作为被告的行政案件，其作出的具体行政行为在诉讼期间停止执行。因为根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法假设干问题的解释（以下简称假设干解释）第94条规定“：在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行。这些行政机关本身就不具有强制执行权，当其作出的具体行政行为进入诉讼程序后，假设要继续执行，那么需要向法院申请，而根据假设干解释第94条的规定，人民法院不予执行被诉行政行为，即诉讼期间会导致停止执行被诉行政行为。 （二）问题的提出 上述论及的双轨制是我国现行立法确立的根本制度，应当说，这种制度设计还是比
4、较完备的，但乍看之下似乎设计得比较严密、无懈可击，其中的矛盾却是客观存在的，集中表现为以下三个方面： 1.起诉不停止执行原那么与现行行政强制执行制度相冲突。如上文所述，行政诉讼法第44条确立了起诉不停止执行原那么，并且同时规定了停止执行的例外情形，如果仅从这一条款观察，这一制度设计并无问题。但是，假设将此条款与行政诉讼法第66条结合起来观察，就会发现其中不可无视的制度矛盾。行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。此条款是对所有不享有行政强制执行权的行政机关的授权，即这些机关可以以条款为依据
5、向法院申请强制执行行政行为，这也与世界主要国家的通行做法相一致。但问题在于，我国很多单行法律都规定原那么上只有人民法院才享有行政强制执行权，除此之外，绝大多数行政机关都不享有此项权力，都只能向法院申请强制执行，只有诸如审计、税务、公安、工商、海关等极少数行政机关才享有强制执行权。而假设干解释第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行。这就清楚地说明，不享有行政强制执行权的行政机关作出的具体行政行为在进入诉讼程序后，是不能被执行的，而这样的行政机关占绝大多数，因此停止执行占据了主流地位。相反，享有强制执行权的行政机关作出的
6、具体行政行为在进入诉讼程序后，依然可以继续执行，即不停止执行，而这样的行政机关只是占极少数，正如最高人民法院法官所认为的那样“，行政诉讼法第44条规定了诉讼期间不停止具体行政行为执行的原那么，此原那么只适用于行政机关有强制执行权并自行强制执行的情形。1因此不停止执行反而成为了例外情形，再加上行政诉讼法第44条规定的3种停止执行的例外情形又排除了相当一局部被诉行政行为，这就使得在行政诉讼期间能够继续执行的行政行为的数量变得极为有限。如此看来，我国行政诉讼法第44条确立的“起诉不停止执行原那么在实际操作中变得根本没有价值，原那么与例外已经颠倒，制度设计成为了一纸空文。 2.起诉不停止执行原那么与行
7、政行为效力理论相矛盾。我国行政法学界通说认为，行政行为的效力通常包含三个方面，即确定力、拘束力与执行力。2这种效力的内涵与法院的司法行为的效力内涵有着很大的相似性，因为长期以来学界是将行政行为等同于司法行为的，司法判决具有确定力、拘束力与执行力，这是根本公认的事实，于是行政行为的效力内容也借鉴移植了这种理论。但实际上，行政机关作出的行政决定与法院的的司法判决毕竟有着很大的不同，一个很明显的例证就是，在世界主要国家里，绝大多数行政行为都要接受司法审查，只有极少数行政行为才可以免于司法审查。因此，司法判决的效力内容是否可以完全移植到行政行为上来，这是值得疑心的。实际上，行政行为的效力应该作出这样的
8、区分：一方面，行政机关在作出行政行为后，行政行为即具有确定力和拘束力，它要求行政机关非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，否那么会承担法律责任；行政相对人也不得任意否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。另一方面，行政行为虽已成立，却并不当然地具有执行力，因为所谓行政行为的执行力，是指“行政行为生效后，行政主体与行政相对人必须自觉履行相应行政行为所确定的义务。3在这里，行政行为具有执行力的前提是行政行为已经生效，而行政行为也有有效与无效之分，正如民事行为也有民事法律行为（合法有效）与其他民事行为（效力有瑕疵）一样。因此，无效的行政行为自然谈不上具有执行力，而具
9、体行政行为进入诉讼程序后，说明其受到了行政相对人的质疑，并且要等待法院的合法性审查判断，其效力已经处于不确定状态，在这样的状态下，如果不停止执行被诉行政行为，就等于成认了该行政行为当然地具有执行力，这与行政行为执行力的内涵是相矛盾的。 3.起诉不停止执行原那么会牺牲对相对人合法权益的保护。我国现行“起诉不停止执行的立法设计是为了追求行政管理的连续性与效率要求，正如一种很具有影响力的观点所说“：现代国家的行政管理，要求效率性与连续性，如果具体行政行为一经当事人起诉即予停止执行，势必破坏行政管理的效率性与连续性，使法律秩序处于不稳定状态。如果遇到起诉情况较多时，甚至会导致行政管理陷入瘫痪，危害社会
10、和公众的利益。4在行政机关想要实现的法律效果或者公共利益与行政相对人的个人利益发生冲突之时，立法选择了继续执行被诉行政行为，从而保障公共利益的实现，这就牺牲了行政相对人的利益诉求，但这与行政诉讼法的立法宗旨就相去甚远了，因为该法第1条明确规定“保护公民、法人和其他组织的合法权益。虽然行政诉讼法第44条规定在三种情形下法院可以停止执行被诉行政行为，但这些情形所适用的条件并不明晰，缺乏明确客观的衡量标准，现实中缺乏可操作性，实际并不利于相对人权利的有效保护。而且，那种担忧停止执行就会破坏行政管理效率性与连续性的论点实际也并不能必然成立，因为这种阻碍只是暂时性的，不是永久性的，从全国范围来看，起诉对
11、行政管理的影响是很小的。5因此，从有效保护行政相对人合法权益和行政管理是否会受影响的角度来看，起诉不停止执行原那么都是存在问题的。 二、域外行政诉讼起诉（不）停止执行制度考察以德、日两国为视角 世界各国关于行政诉讼起诉是否停止执行制度的规定都是千差外别的，其中以日本和德国的规定最具有代表性，因为从形式上看，这两个国家的立法规定是正相反的，可以据此说明些问题。 （一）德、日两国相关立法规定 1.日本立法规定。日本立法确立的是“起诉不停止执行原那么，其行政案件诉讼法第25条规定：“（1）撤销处分之诉的提起，不阻碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行；（2）提起撤销处分之诉时，为防止由于处分、处分
12、的执行或程序的继续进行而产生的重大损害，在有紧急处置必要时，法院根据申请可以决定全部或局部停止处分的效力、处分的执行或程序的继续执行。但是，处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可到达目的时，不可停止；（3）法院在判断是否会产生前款中规定的重大损害时，须考量损害恢复的困难程度、损害的性质和程度以及处分的内容和性质；（4）如果停止执行有可能对公共福祉带来重大影响，或就本案来看理由不成立的，那么不能停止执行。由此可以看出，日本立法在原那么之外也规定了停止执行的例外情形，从第2款可以看出，假设要停止执行，必须满足三个积极要件，即撤销诉讼必须正在进行之中；存在构成停止执行对象的负担处分；为防止发生重
13、大损害而有紧急处置的必要。同时，第3款又规定了停止执行的两个消极要件，即在此情形下，依然不停止执行，即有可能对公共利益的实现产生重大影响；就个案分析理由并不成立。在具体个案中，这些要件根本上是独立地分别加以认定，但实际上，最终决定停止执行是取决于“诉讼中途如何调整防止原告方面的现状恶化的利益和处分厅方面的早期实现公益的要求。62.德国立法规定。德国立法确立的是“起诉停止执行原那么，其行政法院法第80条第1款规定“；诉愿与撤销诉讼具有停止执行之效力。形成与确认之处分，以及具有双重效力的行政处分皆同其适用。其余条款由于篇幅较多，在此不予赘述，总体来看，德国的行政诉讼暂时性权利保护机制由延缓效力和暂
14、时命令两个局部构成。延缓效力产生于针对不利行政行为而提起的行政复议或撤销诉讼，其法律效果是停止执行行政行为，阻碍其效果的实现，行政相对人的权利义务状态暂时不会受到被诉行政行为的影响；暂时命令是除了撤销诉讼之外的任何诉讼种类都可以适用的，包括保全命令与调整命令，它是在行政相对人向法院提出申请后，由法院审查加以作出。德国法律精细严谨化的制度设计为行政相对人的权利保护提供了全面有效的保障。 （二）两国立法规定之比较观察 日本和德国关于行政诉讼起诉是否停止执行的规定的差异是很明显的，这取决于两国立法的价值取向不同：德国倾向于对行政相对人合法权利的有效保障，而日本那么侧重于维护行政管理的连续性、效率性及
15、公共利益，正如日本学界所说“：该原那么惧怕滥诉之弊，为谋求行政目的的早期且顺利实现应得到评价。7但值得提出的是，这种差异仅仅是两国立法的一种路径选择而已，并非可以对两种立法选择的优劣一概言之。其实，两国尽管在形式上有着不同的立法规定，但依然有着可以找到的共通点，一个很明显的表现就是：以日本立法为参照物，尽管德国规定的是“起诉停止执行原那么，但其行政法院法依然规定了诸多例外情形，这些不停止执行的例外情形在实践中反而得到了更多的适用，被例外情形冲淡的原那么逐渐变得有名无实，使得两国的立法规定在实际中起到的效果逐渐趋同。除此之外，两国都注重法院在决定起诉是否停止执行上的主导作用，德国立法规定行政机关
16、与法院都有权决定是否停止执行，日本立法虽然没有规定行政机关有决定权，但依然赋予了法院决定是否停止执行的权力，因为法院作为居中裁判者，可以比较冷静客观地分析衡量各种利益冲突，从而最终决定是否停止执行被诉行政行为。 三、我国行政诉讼起诉（不）停止执行制度的重构 考察国外行政诉讼起诉是否停止执行制度的构建，最终的目的是为了回归到我国相关制度的建设上来。关于我国行政诉讼起诉是否停止执行，一直存在着剧烈的论争，究竟谁为原那么，谁为例外，各家都提出了自己的观点。自行政诉讼法公布实施以来，学界一直将“起诉不停止执行作为一项原那么看待，之所以将起诉不停止执行作为原那么，曾经参与行政诉讼法起草工作的顾昂然先生认为“： 为什么采取不停止执行原那么呢。行政机关作出的具体行政行为，是代表政府为了维护国家和社会的公共利益而
