1、农村宅基地流转的困境及出路 一、“最高院合同纠纷典型案例（5）引发的思考 （一）案情简介 2023年12月24日最高人民法院发布合同纠纷典型案例，其中，邹克友诉张守忠合同纠纷案，引起学界关于宅基地使用权流转问题的争论。2022年，外村村民邹克友以56900元的价格购置村民张守忠之楼基地，并且签订“楼基地买卖协议。2023年，由于该地未能办理楼房建设手续，房屋最终被居委会收回，同时将安置房作为补偿给了张守忠。邹克友认为自己受让了楼基地，理应由其享受该安置房，但与张守忠协商却无果，便一纸诉状将其告至法院，请求法院令张守忠返还购置楼基款并赔偿损失。最后XX省XX市XX县区人民法院最终根据土地管理法第
2、63条的规定，判定双方的楼基地买卖协议书因违反法律强制性规定无效，责令张守忠返还购置楼基地款并赔偿损失。 （二）相关案例评释 最高人民法院以此为典型案例颇具争议。最高人民法院以此案例欲最终确认宅基地使用权仅可在村集体经济组织间流转。因而，此前著名的“画家村案件的命运，我们便不难理解，也为我们探讨宅基地使用权上房屋之流转埋下伏笔。检索近年来关于宅基地上房屋买卖合同纠纷的判决书，笔者发现，各地法院始终秉持“画家村案的判决精神，或依“双方房屋买卖行为涉及宅基地买卖，违反国家法律、行政法规之强制性规定，或依“宅基地使用权是以农民身份为依据、基于集体经济组织成员之身份而取得的，非农民那么无法获得宅基地之
3、使用权，因此基于买卖合同的手段取得宅基地的使用权有违上述法律内容，或依“因未经集体经济组织同意和准许，原告与被告之间的宅基地买卖属于非法买卖，应属无效合同等理由，均否认了宅基地上房屋买卖合同的效力。总结上述所列案例，不外乎是将房屋买卖合同之效力附属于宅基地使用权的流转性，再根据现行法律禁止转让集体土地使用权的规定，最终抛弃了房屋买卖合同的有效性。在笔者看来，这类的判决让农村宅基地负载了过于沉重的使命和负担，限制农宅流转似有斟酌余地。为维护农民应有的财产处分权，塑造独立完整的农宅所有权，笔者倾向于肯定此类合同的效力。下文就将针对宅基地上房屋买卖合同的效力问题，进行表达分析。 二、农宅流转的法律困
4、境 （一）宅基地流转规那么之限制 我国实行土地公有制度，宪法把土地划分为国家所有土地和集体所有土地，农村的宅基地属于集体所有土地。同时，物权法规定农村村民依法享有在集体所有的土地上建造、保有住宅及附属设施的权利，并称之为宅基地使用权。显而易见，宅基地的所有权归属于集体经济组织享有，而农民作为集体经济组织的成员只享有对宅基地的使用权。宅基地所有与宅基地使用别离，逐步形成归属的主体和经营管理的主体别离之二元构造。乍看之下，宅基地使用权法律制度既保障了土地之公有属性，同时又使农村村民在土地之上建造房屋的需求得以满足，可谓一举两得，实那么不然。修订后的土地管理法第63条，国家俨然明令限制和禁止包括宅基
5、地使用权的流转等在内的农村土地权利。国务院及相关部门的标准性文件中也做出类似规定。现行立法认为，农宅物理上占用了宅基地，而宅基地仅由农村集体经济组织享有，有且只有本村集体经济组织之成员才可通过申请获得宅基地之使用权，并禁止宅基地使用权流转至本集体经济组织以外。只要向村委会提出申请并经审批，符合条件的村民便可免费取得宅基地使用权，故同为一个集体经济组织内的农民一般没有流转的需求;相反，有意置买农宅的城市居民却又为法律所禁购。法律法规对宅基地之流转的不合理桎梏，冻结了宅基地使用权的交易，使农民的宅基地使用权在法律上沦为一种“死产。 （二）农宅所有权权能之残缺 依据物权法和城市房地产管理法规定，在建
6、设用地使用权上之建筑物的转让、互换、出资或赠与时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分。从该规定可以推测出，国家采取的是房地一体的结合主义模式：虽然土地和土地上之附着物的所有权归属别离，但国家在流转问题上又坚持“地随房走，房随地走。脱胎于公权力深度介入的宅基地使用权之上，农宅所有权有着先天性的缺乏。从物理角度来看，房地一体的事实状态必然导致土地与地上房屋之间的依附关系，自然属性的不可分性决定了农宅和宅基地使用权在法律调整上的密切联系。如前所述，宅基地使用权之流转在我国本就被多加限制，因此，农宅虽为农民所有，但其并未被定位成纯粹独立的财产权，农民对农宅的支配力受到极大限制，不完全的处分权能
7、使其难以称为自主的所有权。据此，且不说法律对农宅买卖合同之效力的不明朗态度，即便国家开放了这个交易市场，农宅的买卖同样面临房地一体的流转为难。农宅所有权以宅基地使用权的流转为物权变动要件，宅基地使用权的限制流转绑架着农宅买卖合同的效力，买卖合同面临被架空的法律风险和现实困境。房地一致的原那么虽然简化了法律技术上的操作，但同时也牺牲了农宅主体财产权利和市场交易的自由，导致流转限制、权利“无有的空虚化状态，衡诸法理，似难谓妥。 三、法律困境的原因分析 （一）家父主义的理论思维 1.生活保障论。宅基地使用权的主要功能在于供农民居住、建造房屋，宅基地被认为是中国农民的安身立命之所。宪法物权法中宅基地二
8、元构成的选定以及限制流转的规定，负载着沉重的使命农民根本的生活保障。宅基地使用权是个身份权利，有司法者认为与宅基地有关的任何权利主体必须有特定身份，禁止土地流转至集体经济组织之外，是为了保护本集体组织成员的利益。所以农宅的买卖主体应受严格限制，只能是集体经济组织成员。故城镇居民所签署的受让农宅的买卖合同是无效的。于私法权利的宅基地使用权之上附加公法的生存保障功能，好比在私权的权利外衣上打下难以消退的行政烙印，这是立法上的矛盾与冲突。社会保障本应是国家责任，现今国家不仅冠冕堂皇地剥夺宅基地使用权流转的私权，还美其名曰是在保护农民利益，这种国家责任个人化的行为岂是农民孱弱之身躯所能承受。另外，新农
9、村建设的开展速度超人预料。牛耕田、人割禾，农民于田地里躬耕千年的画面已渐渐成为历史的回忆，一时从“面朝黄土背朝天过渡到“新型农民。农村的家庭渐以外出务工为多数，农宅不再是所有农户的长居之所，此时对农宅流转再多加限制，究竟是保护农民利益还是损害农民利益，值得定夺。 2.农村社会稳定论。宅基地属于集体所有，由农村集体经济组织管理，未经农村集体经济组织同意和准予，宅基地使用权不得随意流转。有人提出，假设开放农宅买卖市场，将会使宅基地使用权旁落农村集体经济组织之外，甚至会因此造成农村集体经济组织的瓦解，导致农村社会的动乱。笔者认为，土地的私益性表现为生存利益和财产利益两个方面，当前我国法律对宅基地的管
10、理重在确立土地财产权的生存利益而限制其财产利益。但在现实中其实并不存在冲突或矛盾，成认宅基地上房屋买卖合同的效力并不影响国家对集体土地的有效管理。其一，虽然集体组织成员可以通过申请使用宅基地，但基于土地资源的不可再生性，土地管理法规定了严格的审批程序：村民提出申请后村委会要审核，还需经村民会议同意及乡人民政府的审查，最终由县级土地管理部门审批才可。其二，农宅流转绝不可能改变宅基地集体所有的性质，宅基地所有权仍然是集体，没有脱离集体落入非集体成员手中的可能，集体经济组织对宅基地的监督管理不受影响。其三，土地管理法第62条将农民申请宅基地的次数限定为一次，并确立了一户一宅原那么。同时还规定出让或者
11、出租后不再予以批准申请宅基地。所以借助于现行管理制度，农宅买卖滥用土地资源的情况较难发生，原始取得的程序限制和房屋转让后不可再申的处分，已足够对集体土地进行有效的行政管理。无偿取得宅基地使用权保障宅基地的生存利益，流转促进资本功能发挥那么观照到宅基地的财产利益，二者完全可以实现利益双赢，以农村社会管理为由否认农宅买卖合同的效力，以生存利益之盾抵御财产利益之矛，似无依据，也无必要。 （二）房地一体的司法混乱 土地与其地上房屋的关系存在统一主义和别离主义两种截然不同的立法模式。我国的农宅和所依附的宅基地为各自别离的权利客体，所有权人相互独立。同时，“地随房走，房随地走的原那么决定了农宅与宅基地在实
12、际利用、经济交易上必须时刻捆绑在一起。如此，一方面法律在宅基地权外另立农宅所有权，预留了农宅所有权和宅基地使用权的异主空间;另一方面，当宅基地为农宅提供物理根底，宅基地权利（至少是宅基地使用权）貌似成为农宅所有权的正当权源，为防止房权人无权占有土地的为难，只得强行要求“房权地权一起走。别离主义、“房地异主在先，禁止房地单独交易在后，现行法混合主义的色彩必然导致司法的混乱和不确定。为防止法律内部矛盾引发一系列的问题，因而对法律提供制度上的建制的要求迫在眉睫。 四、农村宅基地上房屋流转的实现 （一）“房地异主法律关系的诠释 1.宅基地用益的债权法构成。根据民通意见第186条规定，在外观上而言，房屋
13、和土地确实难以分割，我们统称不动产，但客观的不可别离同法律的归属问题不可一概而论，把房屋所有权和宅基地使用权视为一体，有混淆之虞。关于宅基地用益，所有权和使用权是两种惯性思维中的状态，前者是自物权，后者是用益物权，固然其能解决根本的宅基地归属问题，但二者都是物权法上的概念，我们忽略了宅基地上第三种的存在状态债法上的权利，即基于农宅所有对其所占宅基地对应局部的利用权。在传统民法理论上，存在地上权和土地租赁权之比较分析，就是作为用益物权和作为债权的土地使用权的差异问题1（p15）。有关宅基地用益的物权法构成和债权法构成，清华大学法学院教授韩世远提出设立“宅基地法定租赁权，同宅基地所有权和宅基地使用
14、权相列而论，以解决宅基地上农宅的自有流转问题。不同于固有的模式思维，韩世远教授认为宅基地的使用收益之处理模式除了传统的物权法构成模式，还可以包含债权法的构成模式。基于此的债权法构成而言，宅基地之用益也有“有偿与“无偿之划分：前者往往为租赁关系，后者对应于无偿借用情形中。借助租赁之债，赋予农宅新所有权人法定租赁权，从而解决了农宅占地的权利正当性问题，防止了“房地异主的为难2。俄罗斯民法典的立法同样突破了土地财产权二元体系的传统思维，出现了土地租赁权的概念，明确了土地租赁权的债权物权化，确立了以土地租赁为核心的土地有偿使用制度，将土地租赁权作为独立于土地使用权和土地所有权之外的权利类别进行规定3。
15、我国台湾地区提供的推定也有异曲同工之处，即建筑物受让人对建筑物坐落之土地享有租赁权4（p3847）。推定租赁的补救思路值得赞同，我国大陆地区亦可推定农宅所有权人与宅基地使用权人之间与此同时达成关于农宅买卖和土地租赁的债权合意。房走了，地上的使用权不一定要跟着走，该租赁权的成立意味着农宅出卖人的宅基地使用权并未消灭，只是由占有、使用转变以收益为内容的一项权能。 2.宅基地租赁合同的推定适用。正如弗里德曼阐述的法律与环境的关系，因为俄罗斯采取的是局部土地私有的制度，这与中国的国情不可同日而语，所以将土地租赁权引入中国的宅基地制度之中，这样的想法是否符合法理还有待商榷。但是笔者认为强化债权方式的土地
16、使用，为随房屋买卖一并转移的土地利用权赋予一个独立地位，对于中国房地一体但权属各自独立的不动产框架来说，实属可行的解决方法。根据俄罗斯联邦土地法典第35条第4款规定，假设建筑物处于禁止流通的土地之上，其仍可被转让，且建筑物之所有权人将获得一种与所有权不同的其他土地权利5（p300）。禁止流通土地的表述同宅基地在中国法律制度中的地位相近似，可见在俄罗斯，即便土地不被允许流通，但是其上的建筑物还是可以被转让的。当房屋所有权人不拥有对土地进行利用的物权时，俄罗斯联邦土地法典引入新的权利概念土地有限占有权。有限占有权是土地所有权人和其上建筑物所有权人达成的对土地的“利益平衡，是一种通过协商达成的债权合意。倘假设参见这个思路，虽然宅基地的所有权归集体，且宅
