1、2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement表见代理中的本人可归责性初探杜可欣(华东政法大学 法律学院，上海 200042)摘要关于表见代理的构成要件，理论界一直存在单一要件说和双重要件说两种争议学说。我国目前立法粗略且无相关配套制度进行优化导致了在司法实践中的裁判混乱，这也从侧面印证了讨论本人可归责性的价值与必要性。纵观各国立法，尽管法律条文没有明确规定本人可归责性，但均通过类型化补充和解释基本肯定了本人
2、可归责性的存在，我国亦应尽快弥补这一立法缺陷。通过对体系解释以及与善意取得制度的类比，利用风险归责原则判断本人可归责性更灵活且兼顾效率与公平，更有利于实际社会公平与经济效益的实现。关键词表见代理本人可归责性善意取得风险原则作者简介杜可欣(1997)，浙江金华人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向:民商法。章戈:表见代理及其适用 ，法学研究 1987 年第 6 期;冉克平:表见代理本人归责性要件的反思与重构 ，法律科学西北政法大学学报 2016 年第 34 期。孙鹏:表见代理构成要件新论 以被代理人的过错问题为中心 ，云南大学学报(法学版)2004 年第 1 期。奚晓明:论表见代理 ，中外
3、法学 1996 年第 4 期;许中缘、屈茂辉:民法总则原理，北京:中国人民大学出版社，2012 年，第442443 页;崔建远:民法总论，北京:清华大学出版社，2010 年，第 115 页;龙卫球:民法总论，北京:中国法制出版社，2001年，第 588 页。李永军:民法总论，北京:法律出版社，2009 年，第 658659 页;王利明:民法总则研究，北京:中国人民大学出版社，2012年，第 690691 页;朱庆育:民法总论，北京:北京大学出版社，2013 年，第 360 页;朱广新:合同法总则，北京:中国人民大学出版社，2012 年，第 313 页。朱虎:表见代理中的被代理人可归责性 ，法学
4、研究 2017 年第2 期;杨代雄:表见代理的特别构成要件 ，法学 2013 年第2 期。叶金强:表见代理构成中的本人归责性要件 方法论角度的再思考 ，法律科学(西北政法大学学报)2010 年第 5 期。一、表见代理本人可归责性作为独立性要件的相关争议(一)学理争议作为私法上信赖保护的一种类型，表见代理的构成要件一直是富有争议的议题，在理论界一直存在两种学说 单一要件说和双重要件说。两种学说均承认第三人善意且无过失地相信无权代理人拥有代理权是表见代理的构成要件之一，区别在于双重要件说还认为本人的可归责性亦是构成要件之一。支持单一要件说的学者认为第三人善意且无过失的成立，要求有足以使第三人相信无
5、权代理人拥有代理权的客观事由，第三人信赖这些客观事由，而在法律上被推定为无过失。客观要件与主观要件是相辅相成的。而从表见代理制度设计目的上考虑，表见代理制度设立目的就在于保护动态交易安全，牺牲静态安全以维护动态交易安全是社会交易秩序的应有之义。同时在本人与第三人均无过错的情形，牺牲任何一方都难谓公平，因此只能从效率角度出发，保护动态交易安全更有利于实现社会效益与秩序。但笔者却难支持此种观点，动态交易安全绝对优先于静态安全本身就是一种不平等。同时，在本人与第三人均无过错的情况下，并非没有制度解决出路，可以通过诸如“风险原则”等方式进行动态具体评价，用制度进行规范应优先于效率公平等原则的适用。单一
6、要件说完全从相对人的角度出发，背离了私法自治。笔者认为将本人可归责性纳入表见代理的构成要件考虑，更能平衡信赖利益与私法自治之间的利益。而为了寻找到被代理人意思自治与相对人的信赖保护和交易安全之间的平衡点，支持双重要件说的学者们从被代理人判定标准出发寻求最优解决方法。一是过错原则，本人有过错和相对人无过错是成立表见代理必须同时具备的两个特殊过程要件。二是诱因原则，代理权外观的产生与本人的行为之间存在关联，或者说本人引起了代理权权利外观时，构成表见代理。三是风险归责原则，即在本人风险范围内造成了代理权权利外观，构成表见代理。四是综合衡量原则，是否成立表见代理取决于本人可归责性与核对人合理信赖的“比
7、较权衡”，而可归责性的大小根据过错、诱因、风险原则等DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.025综合判断。五是“意思表示类推说”，有关代理权的通知实质上是一种观念上的通知，这种观念的通知与被代理人的归责性有关系，可参考意思表示予以类推适用。(二)司法实践审判标准不一在民法典修订之前关于表见代理的规定仅在 合同法 第 49 条、中华人民共和国民法总则 第 172 条，究竟是否以本人的归责性为要件，仅凭法律条文似乎很难得出统一结论，如此开放性的法律规定就给了法官较大的解释空间，在实务中的表现就是同案不同判或不同案件作出相同判决。最高院在公告判例中明确了适用表见
8、代理制度的指导性意见，即认定表见代理只需要客观上行为人具有代理权表象且相对人善意无过失，无需考虑本人可归责性。但地方法院却出台了与之相左的意见。同时从各个地方的裁判来看，有的法院明确排除本人的可归责性，但也有法院承认本人的可归责性。学说的争论证明了本人可归责性在理论构建上存在可能，而司法实践的不统一又说明对于本人可归责性是否应作为独立要件确立存在讨论的价值与必要。本文的第二部分将围绕本人可归责性是否应当确立予以展开。二、本人可归责性的确立在完成本人可归责性作为独立要件的理论可能与现实确立必要性的论证之后，现将从解释论的解读讨论现行法中归责要件的问题。民法典 172 条原样承袭民法总则 第 17
9、2 条，条文中没有出现“归责性”的字样，有学者认为从该条文中仅能读出单一要件说，但笔者却持否定态度，下面拟从比较法等角度，论证我国现行法上本人归责性的要件地位。(一)比较法上的考察德国民法典 第 170173 条确立了代理关系中的权利表象原则。第 170 条规定了外部授权人的通知责任，171 条第 2 款规定外部授权通知需以同一方式撤回，172 条规定授权书的返还、宣告无效都需要本人以明示的方式作出。虽然没有明确规定，但是代理权的权利表象都是因被代理人而发生的，被代理人没有及时地以被第三人知晓的方式撤回授权或授权通知或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权的通知，本人的责任基础在于，以可归责的
10、方式制造了权利表象。日本民法典 第 109、110、112 条对表见代理进行了规定。109 条适用于没有代理权而进行代理权通知、110 条涉及情形包括代理人一直实施同一种类法律行为，本人对此均承认;习惯上这一种类代理人均有该权限;本人对代理权进行限制但没有更正委托书。112 条适用于本人与相对人之间通过代理人存在着持续的、反复的交易关系，后某个时点上代理人的代理权消灭但这种交易仍然发生着，相对人对此并不知情。上述法条列举的类型中已经暗含归责性的要求。同时日本通说均认为表见代理的成立需要本人的归责性。在美国，代理法重述(第三次)的第 2.03 条、第 2.05 条以及本人是否对于第三人作出授予代
11、理权的表示为标准，规定了“表见代理”(Apparent Authority)和“禁反言代理”(Estoppel to Deny Existence of Agency e-lationship)。禁反言代理是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人所为之行为，则被代理人不得以未经实际授权予以否认而应承担不容否认代理的责任。这侧面反映出其表见代理制度也考虑本人可归责性要件。综上，通过各国法律关于表见代理制度的规定可知，尽管对于各种类型的表见代理构成要件，法律条文往往未做完整规定，其他要件只能从法律条文、学说、判例进行推断和补充。但其判断补充的类型基本与本人可归责性有关。各国通说基本
12、均肯定了本人可归责性68东南大学学报(哲学社会科学版)第 24 卷王浩:表见代理中的本人可归责性问题研究 ，华东政法大学学报 2014 年第 3 期。如上海市高级人民法院发布的 商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)中第 5 条没有将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件，但第 6 条“关于权利外观的主要考量因素”中却考虑了被代理人的一些因素;发布于 2014 年的 北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要 第 8 条第 2 款则规定“买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理”，体现了本人的可归责性。参见最高人
13、民法院(2008)民二终字第 124 号民事判决书;最高人民法院(2002)民一终字第 7 号民事判决书;最高人民法院(2012)民一终字第 65 号民事判决书。参见最高人民法院(2000)经终第 220 号民事判决书。刘亚东:表见代理中本人的可归责性研究 民法总则 第 172 条的解释论 ，民商法论丛 2019 年第 1 期。参见 德国民法典，陈卫佐译著，北京:法律出版社，2004 年。德国民法典 第 170 条:代理权以向第三人作出表示的方式授予的，在授权人向其通知消灭前，代理权对其仍为有效;第 171 条(1)某人以向第三人特别通知或公告方式，通知其已向他人授予代理权的，在前一情形，此他
14、人基于通知有权向第三人进行代理;在后一情形，此他人基于通知有权向任何第三人进行代理。(2)再以所进行的通知相同的方式撤回通知之前，代理权继续存在。第 172 条(1)授权人已向代理人交付授权书，并且代理人向第三人提示授权书的，视同授权人特别通知授予代理权。(2)在授权书交还授权人或被宣告无效之前，代理权继续存在。第 173条:第三人在实施法律行为时明知或应知代理权消灭的，不适用第 170 条、第 171 条第 2 项和第 172 条第 2 项的规定。参见 最新日本民法，渠涛编译，北京:法律出版社，2006 年。日本民法典 第 109 条:对第三人表示授予了他人代理权的，在该代理权的范围内，就他
15、人与第三人之间实施的行为，承担责任。但是，第三人知道他人没有授予代理权或由于过失没能知道的，不在此限。第 110 条:代理人实施其权限外的行为时，如第三人有正当理由相信其有此权限的，准用前条规定。第 112 条:代理权的消灭，不得对抗善意第三人。但是，第三人因过失而不知道该事实的，不在此限。王浩:从日本债权法修正看表见代理制度中的本人归责要件问题 ，北航法律评论 2012 年 00 期。的要件地位。(二)民法典 172 条的法律解释首先从文义角度来看，172 条规定了三种可能发生的表见代理的类型“代理权终止”、“超越代理权”和“没有代理权”，前两种类型确定且无争议，关键在于“没有代理权”应作何
16、解释，如果将其理解为一切没有代理权的类型，“代理权终止”和“超越代理权”也会被包括在内。因此“没有代理权”应做限缩解释，而如何限缩，就需要从历史的角度加以考察。在合同法制定前，表见代理和狭义无权代理中的自始没有代理权并不相同，前者通常被理解为仅包括授权表见型的自始没有代理权，且最高人民法院 1987 年通过的关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用 经济合同法 的若干问题的解答中也存在类似观点。由此得出的结论是“没有代理权”应限缩解释为授权表示型代理权欠缺，再结合剩下两种权限逾越型、权限延续型可知，本人均具有典型的归责性，至少是制造或未及时消除代理权外观。其次，从体系解释的角度来看，民法典 第 171 条第 2 款第 3 句“行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利”以及第 172 条，可得出三种解释方案:1、相对人善意即构成表见代理，同时还可主张撤销权;2、相对人善意不一定构成表见代理，但一定享有撤销权;3、相对人善意不一定构成表见代理，但只有在不构成表见代理的情形时才享有撤销权。第 2 和第 3 种解释方案的共同点在于，即使相对人为善意也不一定构成表见代理，原因可能有两个:1、
