1、完善我国破产法律制度的假设干问题 1986年12月问世的我国现行破产法-中华人民共和国企业破产法（试行）（以下简称破产法），结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法开展历史的起点。这部破产法适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的中华人民共和国民事诉讼法法，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序。该“程序适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律标准构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。 一、我国现行破产法律标准存在的缺陷 （一）破产法适用范围的局限性。 我国现行的破产法只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、
2、集体企业和私营企业，合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷。为此，我国在1991年修改民事诉讼法时，增加了一章“企业法人破产还债程序适用于非国有企业法人破产，但这造成破产立法的支离破碎和不统一。也不便于对所有的企业按统一的破产法进行标准的调整，各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护。因而，有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。 （二）破产法的条文过于简单，破产界限模糊，难于操作。 现行破产法律标准具体条文的内容比较模糊、简单，术语的使用也不够严谨。关于破产原因的规定，破产法第三第规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，
3、不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。据此规定，企业破产似乎主要是考察其破产的结果。而且，导致企业破产的原因也仅限于一种“企业因经营管理不善，也就是说，企业只有因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，才会被宣告破产，由于其他原因导致企业不能清偿到期债务那么不能宣告其破产。这种规定显然既不标准也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善一种。此外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善，何谓“严重亏损，亏损到何种程度，何种地步才算“严重亏损，“不善的标准又是什么呢。并没有一个量化的标准，难以把握，实践中难以操作。 （三）破产法对债权人和债务人利益的保护重视
4、不够。 由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定，实践中处理破产问题时，往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会本钱隐蔽地转嫁给了债权人。如关于债权人申报债权的规定，破产法第九条第二款规定：债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。又如本应由政府
5、承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。根据国务院的关于在假设干城市试行国有企业破产有关问题的通知及关于在假设干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（以下称二通知）中的规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，缺乏以支付的，缺乏局部从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍缺乏的，才按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。二通知的上述规定，与我国担保法关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政
6、法规废止了全国人大常委会制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的方法可以保障其债权的平安。上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段，完全不符合市场经济的运行规律。此外，各国破产法都有破产犯罪与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原那么，或未予规定，不利
7、于保护债权人、债务人利益。 （四）由债权人会议审查确认债权是不当的。 根据破产法第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判，只有国家的审判机构-人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进行。 （五）在企业破产过程中，政府机关参与乃至干
8、预破产程序的成分过多，色彩过浓。 1、破产申请。根据破产法的规定，债权人和债务人均可依法提出破产申请。可是，债务人的破产申请权受到严格限制。破产法第八条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。可见，上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业即使到达破产界限，也不得向法院提出破产申请。国发199459号文指出，试点城市实施企业破产，必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释，没有安置好破产企业职工的，就不能实施破产。又据国发19972023号文补充通知的精神，未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。否那么，人民法院将依法发19972号文认为不符合受理条件
9、而不予受理。这样债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。 2、破产整顿。破产法第十七条规定。“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，但是，对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业，最具有评价力的是市场，而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。 3、清算组的组成。破产法第二十四条规定了清算组成员由人民 法院从上级主管部门、政府财政部门等有
10、关部门和专业人员中指定。从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。根据公司法第一百一十七条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份的清算组由股东大会确定其人选。值得注意的是，法发19972号文指出：清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。这样使政府官 员成了破产清算组的主要成员，而无视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现以下缺陷：（1）工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般
11、较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。（2）本位思想难免。破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一定联系，不少主管部门就是破产企业的债权人，有可能为破产财产在清理过程中的人为流失制造时机，如以拍卖为名，将破产财产低价处理转移给下属其他企业或关系户等。凡此种种，无不表达迁就方案经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式。 4、破产责任。破产法第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。
12、 此外，我们还能在破产的许多环节中看到政府干预的身影。如，关于破产界限的规定中公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产；关于和解与整顿的规定中，债权人申请宣告债务人破产时，是否申请和解，债务人本身无权决定，取而代之的是其上级政府主管部门；债务人和债权人达成和解协议后，经法院裁定认可，中止破产程序，其后的整顿由债务人的上级主管部门负责，这就把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序。 可见，破产标准中的行政干预因素是方案经济体制下行政干预司法的法定化表现，而这又恰恰与宪法规定的司法独立是相违背的，其结果是在破产实
13、践中司法独立难以真正实现，破产程序严重扭曲，破与立的关系严重失衡。 二、完善我国破产法律制度的假设干问题 鉴于现行企业破产法律标准存在上述缺陷，已不能适应社会主义市场经济开展的形势。为此，笔者认为有必要对以下假设干问题进行完善： （一）建立统一完善的破产法典，破产标准应该具体化，增强可操作性。 增强破产法的可操作性不光是一个法律技术问题，它也是撇除目前破产法领域较多法外因素的一个有效手段。我国目前立法条款较强的原那么性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原因，由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因而，立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，能够具体的应尽可能作出具
14、体的规定。 （二）扩大破产法的适用范围，成认自然人有破产能力。理由是：（）破产程序实质上是债务人不能归还到期债务情况下实施的强制归还程序，其目的是保障所有债权人得到公平受偿，作为债务人的自然人与企业应一视同仁；（）破产制度的清算、和解程序可使债务人摆脱或减轻债务负担，能给老实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的时机，把自然人破产排除在外，将使其难以摆脱困境；（）如果把自然人排除在外，那么许多不具法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产；（）目前世界各国大都采用了一般破产主义。中国目前自然人破产的条件缺陷应在实践中逐步完善，而不应等待万事俱备后才实施。 （三）明确国有企业的破产财产
15、范围。其一，国有企业的土地使用权应否列入破产财产。如果是国家有偿出让的，可列入破产财产；如是国家无偿划拨的，还应具体情况具体处理：划拨取得土地使用权已作为破产企业注册资金的，政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金局部给予补足，补足的注册资金局部应列入破产财产；对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的，政府应给破产企业相应的补偿，这些补偿就应列入破产财产；其他情形无偿取得土地使用权的，那么不应列入破产财产，而应由国家依取回权取回。其二，企业兴办的社会公益事业和福利设施是否应列为破产财产。企业兴办的公益事业和福利设施不应列为破产财产，如果列为破产财产，那么会大大减少其价值
16、，也不利于社会稳定。其三，职工集资款应如何处理。如属借贷性质，应按债权债务关系处理；如属投资行为，也应按破产债权对待；对企业强行集资的，以无效行为处理。 （四）建立破产管理人和检查人制度。我国现行的清算组是沿袭了传统的企业清算的名称，且清算组的组成是法院指定的有关行政和专业人员，缺乏监督体制，故应像美国等国家一样建立债权人的代表机构，这一机构在美国称为破产信托人或破产受托人。结合我国的大陆法特征，可采用破产管理人这一名称，并针对破产管理人的运作设立专门的代表债权人会议的监察机构检查人以确保破产管理人正确行使职权，维护债权人利益。 （五）设立企业重整制度。我国破产法虽设有企业整顿程序，但它依附于和解而存
