1、处理农村违法建筑纠纷的探讨 目前，我国农村局部地区尚有少数干部为了躲避法律或者法律意识不高，未经上级有关主管部门的审核、批准，便将村中的集体土地自行规划后分配（或卖给）本村村民建住宅，因此，村民在无法经过审批取得农村集体建设用地使用权证的情况下便兴建住宅，故纠纷时常发生，且争议较大，个别甚至演化成群体斗殴、闹政府、堵塞高速公路的恶性事件，严重影响社会的安定团结。这类案件值得我们认真分析。 一、农村宅基地使用权的定义及其保护 农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。 宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权受法律的保护，
2、任何单位和个人不得侵害他人的宅基地使用权。 根据中华人民共和国土地管理法第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准即行为人必须经县级人民政府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。因此，抢占、多占集体土地或他人的宅基地的，一律无效；不按审批权限或程序划拨的宅基地，一般不予保护。 二、农村违法建筑的概念及其情形 违法建筑，有学者也称违章建筑，从严格的语意上讲，违法建筑物的范围应广于违
3、章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同，可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。 所谓农村违法建筑，是指没按中华人民共和国土地管理法的规定，未经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权，但不符合乡（镇）土地利用总体规划而擅自开工兴建的各种建筑物。农村违法建筑虽包括各种违法建造的建筑物，但主要是指住宅。农村违法建筑物的根本特征就是具有“先天违法性。 农村违法建筑物依其“违法的程度不同，主要可分为二种情况：一是建造人在他人取得合法土地使用权的土
4、地上建造违法建筑物；二是建造人未取得宅基地使用权便兴建住宅，即建造人不按审批权限或程序，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证后再兴建住宅。第一种情况，建造人在他人的土地上建造住宅，其行为不但违反了国家建筑的行政法规，也侵害了他人的土地使用权，建造人除非取得该建筑物占有的土地使用权，使建筑物符合乡（镇）土地利用总体规划，否那么，该建筑物土地使用权人不能利用的必须予以撤除，能利用的归土地使用权人所有，由土地使用权人给予适当补偿；本文主要针对第二种情况予以分析探讨。 三、农村违法建筑的权属问题 农村村民假设依法取得宅基地使用权，由于农村的房屋尚未建立起登记制度，故在宅基地
5、上建房，与宅基地使用权同时受法律的长期保障，宅基地使用权人能自由行使权利。但是，假设无法取得宅基地使用权，那么，建筑物的建造人因其违法建筑是否可以取得建筑物的所有权和使用权呢。司法界和理论界中主要有以下三种观点：第一种观点认为，依私法上“法无禁止即授权的理念，仅违反公法的违法建筑物仍会受到私法上的肯定。违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护，均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。第二种观点认为，建造人虽不能取得所有权，但可以取得使用权，只不过这一使用权是临时的，一旦建筑物被撤除，其使用权也就消灭。第三种观点那么认为，对于违法建筑物，建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。
6、对这些观点的评述涉及到对违法建筑行为本身的探讨。古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法与私法，大陆法系国家将之作为对法律的根本分类。一般认为，公法是指调整公共利益的法律，而私法那么是调整私人利益的法律。违反公法会导致公法领域的否认。我国对农村宅基地采取特殊的保护，而且农村的房屋尚未建立起登记制度，故农村宅基地及其以上所建附属物的权属仍同为公法调整的范畴，违法建筑行为因为违反了公法领域的土地管理法，因此，在公法领域，农村违法建筑物就不会得到公法领域的肯定，故建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。 四、农村违法建筑的归属和利用问题 农村违法建筑物的归属和利用问题为人们所关注。对此，我国法律、法规
7、没有明文规定，司法界和理论界也是众说纷纭。对农村违法建筑的归属和利用问题主要有以下两种观点：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）占有说，即建造人对违法建筑物的占有，是基于占有的意思而控制物的一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑的占有。 1、对动产所有权说的评述 违法建筑物是动产还是不动产呢。我国宪法与土地管理法都规定土地的所有权属于国家和集体所有，私人不享
8、有土地所有权，但房屋可以为私人所有，并且从法律保护的角度，房屋被视为不动产。可见，确定房屋等建筑物是动产还是不动产，是以其物理属性为标准，建筑行为是否违法，并不改变建筑物的不动产属性。因此，违法建筑物的不动产性质归根到底是由其物理属性决定的，并不因其具有违法性而受到影响。虽然违法建筑物是由砖、石、土、木等动产的建筑材料建设而成，但当建设完成后，这些动产也就失去了其独立存在的价值，而转化成为不动产性质的建筑物。 2、对占有说的评述。 占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。占有的成立，必须至少具备两个要件： 1、在主观上，占有人必须具备占有的意思； 2、客
9、观上，占有还要求占有人事实上控制或管领了某物。违法建筑物的建造人把砖、石、土、木等建筑材料建设成建筑物，主观上具备了占有建筑物的意思，客观上，事实上已经管领该建筑物，完全具备了占有的两个要件。我国物权法草案上已将占有列入了物权的范涛，规定占有为一种事实状态。确认占有为一种事实状态，可以有效的实现占有的保护功能，即占有是对物的事实的支配，占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括了合法的占有，也包括了非法的占有，任何人未经法律的授权，不得剥夺他人的占有。占有人因占有可能取得占有权甚至是所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护。因此，占有说从占有的角度解释了违法建筑人对违法建筑物占有、使
10、用、收益的事实，应受到私法的保护，符合物权法原理。故在私法领域具有进步的意义，是可取的。 五、农村违法建筑纠纷的法律救济 中华人民共和国土地管理法第七十七条规定农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以 上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期撤除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可见，对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的职责和权限。因此，各地法院大体认为，凡属关于违法建筑的认定与处理方面的纠纷，不属法院管辖范围，应告知其向有关行政主管部门申请解决；因违法建筑引起的以违法建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷，当事人起诉的，可以受理。而对于非
11、政府行政主管部门撤除、侵占违法建筑等引起的纠纷却持保守态度，认为，政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院实际上难以较好地对民事纠纷进行审理，因此，应先由政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理后，法院再对民事纠纷进行审理较为妥当。 既然，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，那么，是否任何人都可以占有呢。笔者认为，由于农村违法建筑只违反公法领域的中华人民共和国土地管理
12、法，而不违反私法，故仅能引起公法上的否认性评价，如拘留、罚款、限期撤除等法律后果，是“公法对所有权之限制。但这里的限制是以彻底剥夺建筑物的占有（如没收）或彻底消灭建筑物的存在（如撤除违法建筑）为手段的。已被撤除的违法建筑物在客观上已不存在；已被没收的违法建筑物，其所有权由国家所有。而本文所讨论的是未被撤除且为建造人所占有（未被没收）的违法建筑物的建造人与其他平等主体的行为人之间的关系，为 民法所调整，属于私法领域。而且，建造人对于违法建筑物尽管不能取得权利，但可以占有。这种占有是一种事实状态，对当事人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说，占有作为一种事实状态表达了财产秩序，
13、占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护，而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种采用暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所表达的“任何人不得以私力改变占有的现状的原那么。除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外，任何人不得没收、强占占有人占有的标的物。占有人在其占有受他人侵害的情况下，为了到达制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的，可基于合法的占有，由合法占有人依法主张权利，提起占有之诉，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害，而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。因此，笔者认为，对非
14、政府行政主管部门撤除、侵占违法建筑等引起的纠纷，是平等主体之间的关系，为民法所调整。为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，我们应分别不同情况妥善予以处理。 六、受理撤除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷的对策 虽然政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院难以较好地对民事纠纷进行审理，但为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种暴力行为，防止恶性事件的发生，我们应分别情况给予处理： 1、如果未经政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为进
15、行处理，当事人向法院起诉的，可告知先申请政府行政主管部门予以处理。 2、如果政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为因为某方面（如涉及范围广、历史遗留等）的原因不予处理（或暂不处理）的，当事人持有这方面的证明向法院起诉的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。 3、如果当事人先申请政府行政主管部门处理，但政府行政主管部门不予受理，当事人持有这方面的证明向法院起诉的，法院也应受理后作为民事案件予以处理。 4、当事人起诉到法院无法提供已先申请政府行政主管部门处理的相关证明的，法院立案前可发函征询政府行政主管部门的意见。政府行政主管部门回复要处理的，可告知当事人申请政府行政主管部门予以处理；政府行政主管部门不予处理（或暂不处理）的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。 七、几类农村违法建筑纠纷案的处理意见 根据以上分析，笔者就买卖、撤除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷案提出下面的处理意见： 1、买卖农村违法建筑纠纷案的处理意见 由于出卖人对违法建筑物无法取得所有权，当事人转让违法建筑物的行为属于无权处分，故买卖协议无效。在买卖协议被确认无效后，应当双方返还财产，但买受人一方返还给对方的房屋，是恢复其对违法建筑物占有的事实状态。 2、撤除（或损毁）农村违法建筑纠纷案的处理意见 对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的法定职责。其他任何公民、法人
