1、浅析浅析“卡农卡农”行为的刑法规制行为的刑法规制 饶荣荣 关键词银行卡 帮助信息网络犯罪活动罪 正犯化 近年来，随着社会经济的发展，特别是信息技术的迭代更新，犯罪结构发生深刻变化，传统接触式犯罪持续下降，与现代网络通信技术相结合的新型违法犯罪活动愈显猖獗，其中，以电信网络诈骗犯罪最为突出，因发案率高，受骗金额巨大且追赃率低，犯罪手法层出不穷，已成为当前影响社会治安态势和市民安全感最突出的问题。而隐藏在电信网络诈骗背后的，是一系列为诈骗集团提供公民个人信息、手机卡、银行卡，以供诈骗分子洗钱套现的黑灰产业链。有关“卡贩”倒卖他人银行卡的行为，构成犯罪并无太大争议，在各地都有相当的判例，按其所实施的
2、具体行为的性质，分别可能构成妨害信用卡管理罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等等。购买行为必然伴随出卖行为。“卡农”便专指上述犯罪链中出卖自己银行卡的特定群体。实践中，“卡农”一般是在“卡贩”的指引下，用本人真实信息亲自去银行办卡，包括银行卡、身份证、手机卡、U 盾以及开户申请单四样，俗称“四件套”，随后再以每套几百到上千元的价格卖给“卡贩”，最终为诈骗分子所用。在电信网络诈骗案件中，对于这种单纯出卖自己银行卡的行为，司法实践在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上，还存在相当大的分歧。据笔者实地调研了解，公安机关目前对于此类行为立案侦查的不多，实际定罪的更少，主要原因有二：一是在认定“卡农”行为性质上，司法实践
3、中倾向优先适用传统罪名，如以诈骗罪共犯论，而成立共犯的条件较为苛刻，通常难以认定。二是“卡农”群体中相当部分是在校学生或外来务工人员，法律意识淡薄，通常为一些蝇头小利而出卖个人信息，对于其出卖的银行卡是否被用于诈骗活动在所不问，导致认定“明知”较为困难。基于以上两点，笔者认为，探索刑法修正案（九）增设的帮助信息网络犯罪活动罪的正确适用，能够为“卡农”行为提供入罪路径。一、针对买卖银行卡行为的前置法约束现状 2015 年，中国人民银行开始对个人银行账户实施分类管理，2019 年，中国人民银行针对买卖银行卡等行为予以进一步规制：“对经设区的市级及以上公安机关认定的出租、出借、出售、购买银行账户（含
4、银行卡）或者支付账户的单位和个人及相关组织者，假冒他人身份或者虚构代理关系开立银行账户或者支付账户的单位和个人，5 年内暂停其银行账户非柜面业务、支付账户所有业务，并不得为其新开立账户”，5 年届满后，若要新办账户，还需经银行严格审核。作为前置性法律约束，银行现有的惩戒力度已相当之大，但面对业已成熟且呈链条化发展的买卖银行卡活动及其严重的社会危害性，笔者认为震慑作用仍显不足。据央行统计数据，2019 年一季度，我国人均持卡 5.57 张，发卡量十分庞大。正如最高人民检察院、公安部联合互联网公司共同发布的 2019 上半年电信网络诈骗治理研究报告所指出的，针对电信网络诈骗的具体实施行为，刑法以及
5、相关司法解释已拥有较为完善的法律适用体系，电信网络诈骗之所以屡打不尽，与上游黑灰产打击不力有关，与银行卡非法买卖依旧猖獗有关。二、帮助信息网络犯罪活动罪的立法初衷 近年来，电信网络诈骗的“主战场”已至境外，打破了传统“接触式”犯罪模式，实际归案的以从犯居多，比如职业取款人、提供网络技术服务的人员等，使得调查、取证、固证、抓捕等各环节难度大幅增大。为了更有力打击新型网络犯罪活动，2015 年刑法修正案（九）增设了三个网络犯罪相关罪名，其中之一便是第 287 条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。有关帮助信息网络犯罪活动罪的性质，学界早期一直存在争议，大体上有两种观点。第一种观点是“量刑规则说”，认为本
6、罪虽然有独立的罪名，但只能看作是帮助犯的特殊量刑规则，本罪的成立要以正犯构成犯罪为前提，只是成立本罪后，不再适用总则关于帮助犯的量刑规则而已。第二种观点认为，本罪是立法上将帮助行为正犯化的典型体现，在认定时不遵循共犯从属性原则，且本罪罪状设置的包容性更强，可以弥补刑法规制可能有的疏漏。笔者认同第二种观点。首先，本罪有独立罪名和独立的量刑规则。其次，最重要的，从立法初衷来看，设立本罪旨在严密刑事法网，承载兜底期许。实践中，许多帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪程度较难查证或查证后难以到案，若认为本罪只是量刑规则，则背離了立法者本意。若将本罪看作帮助行为的正犯化则意味着：其一，本罪的成立，不再
7、以信息网络犯罪活动主体是否构成犯罪为前提，即使被帮助者尚未实施犯罪，“只要帮助者提供了相应的帮助行为，并在客观上产生了可能造成一般人认为的法益侵害的危险，就可能被认定为本罪。其二，在二者未共谋、信息网络活动犯罪主体构成其他犯罪的情况下，不需要等到被帮助者定罪处罚之后才可追究行为人的刑事责任，从而更有利于实践中打击犯罪的需要，提升打击效能。三、帮助信息网络犯罪活动罪对“卡农”行为之规制 帮助网络犯罪活动罪增设以来，虽然在学界引发激烈探讨，但在司法适用中，呈现保守态势。有学者通过样本分析指出，在涉及网络犯罪帮助行为的犯罪时，司法机关往往更倾向援引传统罪名，且从生效裁判来看，司法机关对于本罪的具体适
8、用上还存在不少分歧。笔者通过文献检索及中国裁判文书网梳理部分相关法院判例时也发现，同样系出卖自己银行卡的行为，有的案件一审时被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二审改判无罪，有的案件以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，有的案件以诈骗罪共犯论处。笔者认为，与黑灰产业链中其他成员相同，“卡农”往往不直接参与电信网络诈骗的实行行为本身，彼此之间甚至从未接触过，其单纯出卖自己的银行卡，既未与诈骗分子事前通谋，也未事中参与，仅“因明知自己的银行卡可能会被用于违法犯罪活动而出卖银行卡，为电信诈骗犯罪提供了条件，应以电信诈骗犯罪的共犯论处”，恐怕是不妥当的，宜考虑对其单独进行评价和规制。笔者同样以中国裁判文书网案例为
9、基础梳理发现，因单纯出卖自己银行卡的行为而被法院认定为本罪的，已有数起相关判例，其中浙江省金华市一起案例值得关注。这起案件中有四名被告人，其中被告人王某宏、叶某某此前多次带人来大陆开办银行卡，带回台湾使用，根据全国反电信诈骗平台查询，王某宏等人以往在大陆所办理的银行卡中，曾涉诈骗案件，且金额高达数千万元。另两名被告人苏某某、王某某则是在王某宏、叶某某带领下，从台湾进入中国大陆到银行办理银行卡的，二人明知其所开的银行卡可能用于犯罪活动，但为了高额回报，仍积极参加，在金华各银行网点开办了银行卡，并开通网银转账功能，当天晚上，四人即被公安机关抓获。本案中，法院认为，四名被告人明知开办的银行卡可能用于
10、实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍到大陆开办银行卡，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。上述案例中，虽然苏某某、王某某只实施了开卡行为，未参与诈骗行为，与诈骗行为人也不存在事先通谋的情况，出卖自己的银行卡仅为得到高额回报，更重要的是，本案中，四人刚完成开卡行为即被抓获，银行卡还未被实施诈骗的犯罪分子所用，更未造成实际危害结果，即前文所述之情形：被帮助者尚未实施犯罪，但帮助者的帮助行为在客观上已经造成了法益侵害的危险。笔者以为，本案的认定是符合本罪立法原意的。对于帮助他人利用信息网络实施的犯罪，若事先有通谋，则应视情适用共同犯罪以帮助犯论处，而对于单纯出卖自己银行卡，若主观上滿足罪状中“
11、明知”，客观上未实际参与后续诈骗等行为的，若满足“情节严重”之条件，应以本罪论处。2019 年底，最高人民法院、最高人民检察院于联合发布了关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释（2019）15 号，以下简称解释）。针对本罪名，解释对司法实践中存在争议的“明知”“情节严重”也作了更为具体的规定，进一步明确了本罪的定罪量刑标准及相关法律适用问题，在此笔者不做赘述。当然，对于大部分出卖自己银行卡的行为人，违法所得一般较少（不满足解释中有关“情节严重”的规定），也存在被“卡贩”虚构的银行卡用途所欺骗的可能性，对于这些行为人，只需运用前置法即可达到很好的规制和惩罚效果。但对于另一部分出卖自己银行卡的行为人，不仅明知自己的银行卡会被用于诈骗犯罪活动，还积极参与，若符合解释中有关“情节严重”之规定，在未事先共谋、事中参与实施后续诈骗行为的情况下，笔者以为，应考虑适用本罪为入罪途径，以严密刑事惩治法网，起到刑法应有的震慑作用。
