1、国家工作人员假设干问题思考建议 国家工作人员应有范畴的争论从来就没有停止过，这是与中国现实政治体制及公有制占统治地位的经济体制相一致的。查处贪污贿赂犯罪是反腐败的重点，修订后的刑法在修改完善贪污贿赂犯罪立法的根底上，将贪污贿赂罪作专章规定，表达了我国刑法严厉惩治贪污贿赂犯罪的立法精神。国家工作人员是我国刑法中一个十分重要的概念，它不仅涉及到对贪污贿赂罪的定性，而且涉及到对犯罪人处刑的轻重以及刑法打击重点确实定。 修订后的刑法第93条规定了国家工作人员的范围，然而，对国家工作人员的界定仍有许多不明确的地方。本人就国家工作人员这一概念发表些个人观点。 一、关于国家工作人员身份的取得 从现行刑法第9
2、3条规定来看，国家工作人员的身份可以通过两种途径取得：一是依法取得。即直接依照有关法律、条例、章程，通过考试录用、上级任命、民主选举等方法产生。国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也是属于依法产生的；二是受委派而取得。即现行刑法第93条规定的国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这局部人虽然不在国家机关、国有公司企业、事业单位工作，但是他们代表国家机关、国有公司企业、事业单位到非国有单位从事管理监督职责的人员，代表了国有单位的利益。所谓委派，是指委任、派出之意。由于委派关系存在，委派者与受派者形成了行政隶属关系。应当指出，被国有单位委派
3、到非国有单位从事公务的人，与其原来是否具有国家工作人员身份关系不大，即使是非国有单位的人，接受国有单位聘请被委派到非国有单位从事公务，同样取得了从事公务活动的身份，只是这里有二层关系：一是被国有单位聘用的关系，让其代表国有单位而成为国有单位的一员；二是再被委派到非国有单位从事公务，即代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理活动，实质上是具有国有单位与非国有单位成员的双重身份。 二、关于受委托管理、经营国有资产的人员 1979年刑法第155条第三款规定了受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员可以成为贪污罪的主体，现行刑法第382条也规定：“受国家机关、国有公司、事业单位
4、、人民团体委托管理经营国家财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有国有财产的，以贪污论。因此受委托管理、经营国有资产的人员能否成为贪污罪犯罪主体，关键要把握委托关系的存在与否。笔者认为，委托关系的成立，需要具备以下条件：（1）委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，受托人必须是非国家工作人员；（2）委托的内容具有特定性，即受托人从事的是对国有资产进行管理、经营活动，即不是劳务活动，也不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动；（3）相应的委托行为必须符合法定的程序，有权委托的人实施委托行为（委托行为的方式是多种多样的），受托人必须接受了委托；（4）
5、因为委托关系的成立，委托人与受托人之间形成了行政上的隶属关系，受托人虽然不是委托单位的正式成员，但同样取得了一定的从事公务的资格，受托人在受托范围内接受委托单位的领导。只要具备上述四点条件，无论委托关系是以何种形式表现出来的，不应对委托关系的成立产生任何影响。有这样一个案例：1996年，从事个人承包经营活动罪犯庄某某接受某国有企业的委托经营管理该企业设在外地的一公司。庄某某在经营管理该企业的过程中，将公司资金数十万元用于其与几个个人合伙成立的私营公司的注册与经营活动；还以隐瞒事实真相的方法将公司资金十万元占为己有。侦查部门以罪犯庄某某涉嫌贪污、挪用公款将案件移送公诉部门审查起诉。但公诉部门审查
6、后认为罪犯庄某某系某国有企业的外聘人员，不能适用现行刑法第382条的规定，改变了侦查部门的定性。笔者认为这不符合现行刑法第382条规定的原那么精神，变相缩小了惩治贪污贿赂犯罪的范围，是求稳怕错思想的一种表达。 现行刑法第382条受委托管理、经营国有资产的人员与现行刑法第93条规定的：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员有何关系。有观点认为：前者主要为“受国家有关部门、单位委托，在合资企业、股份制企业等管理、经营国有资产的人员这实际上将二者混为一谈，把第382条第二款的内容仅仅看作是第93条内容的重复，这是不正确的。第93条是受国有单位委派
7、到非国有单位工作，而第382条是国有单位委托他人管理、经营国有单位。他们尽管都可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的。后者贪污侵占的的对象仅限于国有资产，而委派到非国有单位从事公务的人员贪污占有的对象是非国有资产。在此有一点要明确：承包人根据承包合同取得经营权以后，实际上也就是具有受发包方委托管理、经营国有资产的人员，其有义务保国家工作人员假设干问题思考建议第2页 证国有资产的平安。如果其利用职务之便，以各种手段占有国有资产的，应构成贪污罪。但他们不是国家工作人员范围。 三、关于国家控股的股份国家工作人员范围的问题 国家控股的，其国家工作人员范围如何确定。这是一个复杂的理论与实践问题。随着改革的
8、深化，国有资本正逐步淡出非关系到国计民生的领域，全国资的公司、企业数量逐年减少，代之以国家控股、参股的股份。股份是指注册资本由等额股份构成，并通过发行股票（或股权证）筹集资本，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。股份制企业是一种合资公司，根据投资主体的不同，股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。所谓国家控股的股份，是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产同公司投资形成的股份占控股地位，这种控股有三种方式：一是国家控股企业20230%的股份；二是国家持股比例到达51%以上；三是国家持股比例低于51%高于35%。第一、第二种控股属于绝对控股，第三种控股属于相对控股，由于股份分散，
9、其他股东的持股比例更低，因此，国家股具有实际的控制权和影响力。对于国家控制20230%股份的企业，无疑属于国有企业，其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。但对那些由国有企业改制而成的股份，即将国有企业净资产折股作为国家股份，通过向其他法人和个人出售局部国有股或向国家授权投资部门、其他法人和个人发行局部新股，把原有企业改制成股份制企业。如果股份制企业中国家股不占控股地位，企业应属于非国有企业，其中代表国有资产股份的董事、监事，或者根据章程由国有股东选派的经理，属于受委派到非国有单位从事公务的国家工作人员范围，这些单位中由董事会选举产生或聘任的公司管理人员，不属于国家工作人员范围。对于国家持股比例在51%以上或者国家持股比例在51%以下但国家处于相对控股地位的股份公司，虽然企业中有非国有资产的成分，但占主导地位的还是国有资产，企业的利益主要为国家利益。因此对这局部股份制企业中经手公共财务的人员，笔者认为还是应该成为贪污罪的主体。“两高在19xx的有关司法解释，其精神在目前的大背景下应该继续遵循。同时在管辖范围日趋狭窄形势下，这也不失为一个解决案源枯竭的方法。 第6页 共6页
