1、浅析实际施工人以发包人为被告主张权浅析实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础利的请求权基础 【摘 要】关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释赋予实际施工人以发包人为被告主张权利的诉权。实际施工人与发包人之间没有直接的法律关系，理论和实践中对于实际施工人的请求权基础为何尚没有统一的认识。本文从不当得利请求权的构成分析，拟论证实际施工人的请求权基础为不当得利返還请求权。【关键词】实际施工人 请求权基础 不当得利 因为建筑行业与公共利益、公共安全密切相关，我国目前对建设工程施工设置严格的市场准入，承揽工程必须具有相应等级的施工资质，建筑施工企业不得超过其资质许可的业务范围承揽工程。
2、相对于我国严格的市场准入制度，我国目前因建筑市场竞争无序，违规行为普遍存在。冯小光法官甚至说过，按照现行法律制度安排，从签约到履行全流程合法合规履行施工合同的情形几乎就不存在。我国建设工程施工市场，当前存在着一个特殊而不容忽视的群体实际施工人。实际施工人，按照最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用的定义，为“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”实际施工人的权利实现，关系到广大建设工人尤其是农民工的权利保障，甚至关系到社会稳定问题。为了配合国家关于清理工程拖欠款和农民
3、工工资专项措施的实施，最高人民法院 2004 年出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414 号）（以下简称解释（一）。解释（一）第一次提出了实际施工人概念，并对实际施工人诉权做了规定，赋予了实际施工人直接起诉发包人的权利。王泽鉴教授说，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。承包人将建设工程转手给实际施工人，其合同因为违反法律的强制性规定而无效。实际施工人与承包人之间没有有效的合同关系，与发包人之间没有合同关系。解释（一）第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但关于其请求权基础，实践中和理论中均未有统一。王泽
4、鉴教授认为，当事人得主张的请求权，可分为六类：契约上给付请求权;返还请求权;损害赔偿请求权;补偿及求偿请求权;支出费用偿还请求权;不作为请求权。其中返还请求权包括物权上请求权、债权上请求权和用益的返还。债权上请求权和用益的返均涉及不当得利的返还请求权。笔者认为，实际施工人以发包人为被告主张权利，其请求权基础为不当得利返还请求权。王泽鉴教授认为“不当得利法在于除去所受利益，而非填补损害。”不当得利的受领人为善意时，仅负返还其现存利益的责任，倘该利益不存在时，则不必返还或偿还价额。发包人依据其与承包人签订的建设工程施工合同履行了支付合同价款的义务，则其享有实际施工人建设施工成果，基于其已经向承包人
5、支付相应的对价，其所受不当利益已不存在，无需向实际施工人承担支付工程价款的责任。发包人未完全履行其与承包人的建设工程施工合同约定的支付工程价款义务的，则其享有的未支付工程价款部分的建筑项目权利，未支付相应的对价，应当减少的财产未减少，其利益得到消极的增加，是为受有利益。解释（一）第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，符合不当得利法取除受益人无法律上原因而受利益的功能。民法总则第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利制度之作用，系在乎基于公平之理念，而对于财产价值之不当的移动，加以调剂。实际施工人以发包人为
6、被告主张权利，实际施工人作为请求权人，其受有损害，是法院支持其请求的基础。实际施工人与承包人就建设工程施工进行约定，但是该约定因违反法律的强制性规定而无效。合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。实际施工人按照其与承包人的约定，完成施工义务，建成建设工程，不能返还，应当折价补偿。其未获得相应的工程价款，应享有的权利未享有，利益受到消极损害，请求得利的发包人返还其欠缺法律上原因的得利，符合不当得利的规定。不当得利中，一方的受损害与另一方的得利须具有因果关系。在实际施工人与发包人的纠纷中，实际施工人依据其与承包人的约定进行施工建
7、设，其最终的建设施工成果的权利由发包人享有，发包人受有利益。实际施工人投入人工物料进行建设施工，没有得到约定的工程价款，实际施工人受损害。实际施工人的受损害和发包人的受利益均是基于实际施工人的建设施工行为，有直接的损益变动关系。综上，解释（一）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，符合不当得利返还的相关规定。且以不当得利返还为其请求权基础，既没有突破合同相对性理论中，司法解释超越法律创造权利的问题;也没有代位权理论中双重届期和无效合同债权能否代位的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的请求权基础为不当得利返还请求权。【参考文献】1
8、最高人民法院民事审判一庭编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用M.人民法院出版社.2004.2 王泽鉴著.民法思维请求权基础理论体系M.北京大学出版社.2009.3 王泽鉴著.不当得利M.北京大学出版社.2015.4 章小兵.三人关系型不当得利研究D.湖南大学，2015.5 马凤玲，李敏.论建筑工程实际施工人权益的法律保护J.工会论坛，2012，18（01）.6 黄松有.依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问N.人民法院报.2004-10-27.作者简介：马水娥（1989），女，汉族，湖南湘潭人，湘潭大学硕士研究生在读，研究方向：民商法学。
