1、非法经营罪的立法检讨 引言 由于1979年公布的中华人民共和国刑法第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以至司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪来处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原那么，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会市场经济条件下，什么是投机倒把行为已难以界定。有鉴于此，修订后的中华人民共和国刑法对原来投机倒把罪进行了分解。新刑法第225条规定的非法经营罪就是从原来的投机倒把罪中分解而来的。其目的是为了更好的适应社会主义市场经济的开展要求，有力打击扰乱市场秩序的经营行为。 非法经营罪从投机倒把罪中分解出来后，现行刑法第22
2、5条采取列举方式规定了该罪的四种行为表现： （）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的； （）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（1999年中华人民共和国刑法修正案第八条规定） （）他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 一、非法经营罪的概念 由于新刑法对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以至刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。主要由以下几种：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。（注：赵秉志主编：
3、新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第526页）（2）本罪指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。（注：肖扬主编：中国新刑法学，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页）（3）本罪指“未经许可经营专营、专卖物品或其它限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。（注：刘家琛主编：新刑法条文释义，人民法院出版社1997年版，第978页）笔者认为，上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前两种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营解释“非法
4、经营罪显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规那么，根本不能使人清楚的理解这一罪名的准确含义；其次，“违反国家规定或“违反法律、行政法规 1与“非法的含义根本相同，经营行为的违法在“违反国家规定的表述中已经很明了，不需要将两者同时使用在一个定义当中，否那么违背了定义的简洁性；最后，第三种定义把新刑法第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义所应具有的科学性与简洁性。 通过上述分析，笔者认为，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。 二、非法经营罪的历史演进 非法经营罪是97年新刑法设立的一个新罪名，其实它是由19
5、79年刑法规定的投机倒把罪分解而来。全国人大常委会副委员长王汉斌在向第八届全国人民代表大会第五次会议所作的关于中华人民共和国刑法（修正草案）的说明中指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界线不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济开展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为做出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破毁金融管理秩序罪中作了规定，这次规定，在扰乱市场秩序罪中增加了合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于防止执法的随意性。1979年刑法第117
6、条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。 根据规定，投机倒把罪是指以获取非法利润为目的，违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，从事非法金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理，破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。刑法规定的投机倒把罪之所以比较笼统，界限不清，是因为投机倒把行为的表现形式多种多样，根据1987年9月17日国务院发布的投机倒把行政处分暂行条例第3条规定，属于投机倒把行为的有： （1）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的； （2）从零售商店或者其他渠道采购紧俏商品，就地加价倒卖的；（3）倒卖国家方案
7、供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的； （4）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的； （5）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的； （6）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的； （7）印刷、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的； （8）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行账户以及其他方便条件，或者带出证明、发票、代订合同的； 2（9）利用报销凭证弄虚作假、进行不正当经营的；（2023）垄断货源，欺行骗市、哄抬物价、扰乱市场的；（11）其他扰乱社会经济秩序的投机倒把行为。 其实，在现实
8、生活中，金融和工商活动涉及面远不止上述范围，即使国家以行政法规的形式企图明确投机倒把行为的种类，一方面所列举的种类已经盘根错节，把握不准，另一方面也难以穷尽的明白准确。因此，1979年刑法在实施的十七年中，司法机关认定犯罪时最大的困惑莫过于投机倒把罪。 随着经济体制的转换，跨进20世纪90年代后，全国极少有以投机倒把罪名惩治破坏社会主义市场秩序犯罪行为的案例。修订刑法总结在市场经济条件下同刑事犯罪作斗争的经验，为适应刑法保护社会主义市场经济健康有序开展的需要，适时分解了投机倒把罪，将过去许许多多往投机倒把罪“口袋里装的具体危害行为，分别规定为具体罪名。新刑法在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪
9、规定的九种具体犯罪，第三章第四节“破坏金融管理秩序罪24种具体犯罪中的多数罪名都是对投机倒把罪的具体行为表现的具体规定。除了新刑法这两节具体化了的投机倒把行为和合同诈骗罪以外，原投机倒把罪的行为表现方式根本由非法经营罪取代。 从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法立法的一大进步，也反映了从方案经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。但是，这并不意味着刑事立法已经完美，新刑法中非法经营罪确实立仍然存在着一定的缺陷，这需要立法者在探索中总结经验、教训对其进行完善。 三、非法经营罪侵犯的客体 刑法理论界对本罪客体的论述，归纳起来，主要有“单一客体说和“双重客体说两大类。“单一客体说又可分为“市场经济秩序
10、说、“市场秩序说、“市场管理秩序说和“市场管理活动说。“双重客体说认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。 “市场经济秩序说把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，并没有进行具体的分析。这种观点把非法经营罪侵犯客体的范围定得过宽，本罪的本质特征没有得到充分表达。而且，因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，该说前冠以“社会主义也属多余。 “市场秩序说把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，也具有明显的缺陷：一是市场秩序是国家通过市场管理法规和制度
11、进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，并不是一种监督管理制度；二是监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，并不是市场调控手段的全部内涵，即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，不能从整体上反映其本质特征。 3“市场管理秩序说包括两种不同的表述，一是将“市场管理秩序界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态；二是将“市场管理秩序界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态。第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所
12、界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标“稳定、有序的市场运行状态或经济状态作为非法经营罪的直接客体有些不妥。 “双重客体说的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同
13、样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。 笔者认为，“市场管理活动说较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市
14、场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。 四、非法经营罪的立法现状 刑法第225条的规地说明立法者企图将非法经营罪的行为表现方式规定的尽量具体明确，但由于非法经营行为渗透市场经济运作的各个环节、多个层面，涉及
15、面之广无可统计，其规定仍然存在笼统、宽泛缺乏之处，在实务操作中使用该法条常感困惑。 （一）非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪 4现行刑法中的非法经营罪，本是源于对1979年刑法投机倒把罪的分解。原刑法第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以致司法实践部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，事实上成为了一个“大口袋罪。对此，刑法修订时采取的方法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。此次修订虽然在一定程度上有所完善，但由于新刑法第225条第（4）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围无限扩张。事实上，我国刑法的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已经使非法经营罪成为了一个新的“小口袋罪。 除了新刑法第225条所规定的四种构成非法经营罪的情形外，在1998年12月29日全国人大常委会公布的关于惩治骗购外汇、逃往和非法买卖外汇犯罪的决定，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。这可看作是构成非法经营罪的第五种情形。（注：黄京平
