1、 年 月第 卷 第 期阴 山 学 刊 “殊属不合”：清代蒙汉杂居地区“不应为”律的适用张 万 军（内蒙古科技大学 文法学院，内蒙古 包头）摘 要：清代，蒙汉杂居地区杂犯轻罪案件频发，“蒙古例”立法内容粗糙，社会基层精英阶层的缺失，使得“不应为”律在蒙汉杂居地区具有适用空间。在蒙汉杂居地区司法实践中，“不应为”律在基层社会治理中得到广泛适用。从“不应为”律地位与目标来看，其系维护边疆生活秩序的“灵魂性条款”，对蒙汉杂居地区社会生活秩序维护起到重要作用。关键词：清代；蒙汉杂居；“不应为”律；生活秩序中图分类号：文献标识码：文章编号：（）正如有学者所指，“传统中国，历朝历代刑律列举犯罪类型的同时，几
2、乎都有一概括性构成要件的罪名”，自唐以降，“不应为”律作为概括性条款，几乎贯穿了整个传统中国刑事法。唐律杂律不应得为首先规定该罪名：“诸不应得为而为之者，笞四十。”其含义系指“律无罪名”或“例无专条”特定情形下，但礼教纲纪所不容的行为，而加以处罚。大清律例 继承唐律 之规定，大清律例刑律杂犯规定：“凡不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十”。清代“不应为”律在蒙汉杂居地区得到广泛运用。对“不应为”律的适用问题，学术界囿于史料匮乏，探讨范围往往局限于中原地区，而探讨清代国家法在蒙汉杂居地区的适用，“不应为”律这种概括性条款在清代边疆治理中的作用如何，成为一个非常有意思的话题。本文拟结合土默特
3、左旗档案馆馆藏司法档案，从司法实证的视角，对“不应为”律在清代国家边疆治理中的作用进行初步的探讨，以求教于方家。一、“兜底性条款”：蒙汉杂居地区“不应为”律适用必要性 清代，随着蒙地经济社会转型，人口结构变化与融合，杂犯轻罪案发频繁。鉴于“蒙古例”编纂技术与大清律例相比，缺乏整体性与精致性，故很多琐细案件无法依据“蒙古例”既有条款定罪量刑，无法满足当时清统治者边疆基层治理的需要。因此，通过适用这种概括性的“不应为”律条款，以避免司法运转的僵化性，在清代蒙汉杂居地区具有必要性。其一，杂犯轻罪案件频发：“不应为”律运用现实必要性。蒙古族传统经济模式以畜牧业为主，与这种简单经济社会生活相适应，蒙古族
4、传统立法内容主要为游牧生产、生活提供法律保障。清初，随着内地民人陆续沿长城一线，出关垦殖，使这一地区的经济模式发生剧变，蒙人原有的生活模式也受到冲击。清代大部分进入蒙地的民人均属良善之辈，生计成为这些口外谋生的人迁移的主要原因。但有学者认为，“客民中有些人是从口里驮着银子出口来收稿日期：基金项目：国家社会科学基金项目“清代国家法在内蒙古蒙汉杂居地区的适用研究”（）。作者简介：张万军（），男，江苏连云港人，博士，内蒙古科技大学文法学院教授，著有清代乾隆朝归化城土默特刑案研究等。DOI:10.13388/ki.ysaj.2023.01.001当老财的，有些则是口里的奸宄之民”，这些人成为地方的麻烦
5、制造者。如蒙人原无赌博之恶习，但随着内地汉人大量涌入，蒙地赌博之风日盛，官方一直查禁不止。清代，蒙人内部贫富两极分化严重，“以分派蒙丁地为标志，两翼蒙古的贫富两极分化加剧了。富者即那些官员是有力者，贫者则是那些无力占有草场的下层蒙古民众，因为没有草场，故而贫者愈贫。”如乾隆四年（年）三月初九日，据理藩院咨称：“据闻，鄂尔多斯地方贫穷蒙古中，入关内糊口、典卖妻子者有之。”大量贫困阶层存在，必然引发该地的犯罪。同时，清代蒙地族群间的经济文化交流，促进了民族大融合，也使得蒙汉杂居地区犯罪治理愈加复杂。“归化城厅周围千里境内汉、回、蒙古，狃于边外积习，性贪而狡，气粗以悍，小则穿窬鼠窃，大则抢劫横行。”
6、复杂的边疆社会环境，使得社会治安异常复杂，如乾隆四年三月二十一日，据新营子村甲头张平乾、王桥等呈文内称：“小的们均系居村耕种之民人，附近所居土著蒙人极众，并三四结伙，扰乱地方，一年有余，单独一人不敢行走。”清代内蒙古蒙汉杂居地区一般危害性的杂犯轻罪，与贼盗命案相比，虽未严重损害王权统治，却损害了基层生活秩序。故清统治者在严惩蒙地盗贼命案同时，亦注重对杂犯轻罪法律治理。对于那些大量的与情理不符的琐细案件，如不施以刑律制裁，则会最终危害边疆地区法秩序。正是基于这种司法理念，运用兜底性的“不应为”律条款，成为清统治者必然的选择。其二，“庶补遗阙”：“不应为”律运用技术必要性。在传统中国社会，民刑之间
7、并无明确的区分，法律首要的任务是对社会伦理规范的维护，而现代刑法则侧重于对法益的保护，在刑法教义学中，法益又被具体区分为不同类型与层级。社会伦理与法益概念相比，更具有模糊性与外延不确定性。同时，现代刑法教义学在罪刑法定原则指引下，确立了犯罪构成体系理论，大大压缩了兜底性条款，即所谓的“口袋罪”的存在空间。更为重要的是，在现代法律体系中，包括治安管理处罚法在内的行政法的存在，使得大量现代意义上的治安违法行为，最终以承担行政责任形式得以惩处，这使得现代刑法中“口袋罪”更无存在的价值。在清代司法实践中，对于那些违背礼教或义理的杂犯轻罪行为人，可运用“兜底性条款”施以惩罚。“不应为”律作为传统刑法中的
8、“兜底性条款”，其产生的目的是为弥补成文法规的缺漏和空白。就蒙汉杂居地区的国家法体系而言，其核心法典是“蒙古例”与大清律例。“蒙古例”是清政府对蒙古地区“因俗而治”的立法结果，其简单列举式立法色彩明显，缺乏高度宽泛化的罪状表述。如“贼盗”篇中，盗窃罪的犯罪对象分别划分为驼、马、牛、羊、金银貂鼠水獭、猪狗等。“蒙古例”虽亦规定了“杂犯”篇，包括“病人卧人家内”“看守疯人”“蒙古等互相诱买”等十八条，但“蒙古例”的“杂犯”篇与大清律例的“杂犯”篇相比，立法效果截然不同。大清律例除了列举正罪罪名外，还专列“不应为”律，作为兜底条款。正是这一高度宽泛化罪名，成为大清律例的“灵魂性的条款”。“蒙古例”粗
9、疏列举式立法模式，体现出刑法一定明确性原则，使司法官吏能够严格按照律文，确定罪与刑，在结果上做到同案同判，适应了蒙古草原以游牧经济为主的社会形态。但随着内地民人大量涌入蒙地，新类型犯罪频发，“蒙古例”原有罪名体系已无法应对。虽清统治者也对“蒙古例”进行部分纂修，如嘉庆十五年（年）增纂，“蒙古犯罪，如系孤子其亲年老逾六十岁者，准其留养”。但整体而言，清政府对“蒙古例”的增纂范围，仅局限于贼盗命案或事关服制伦理。乾隆五年（年）九月，原任山西巡抚觉罗石麟奏归化城应行事宜：“凡会审之件，民人照内地律治罪，蒙古照蒙古律治罪。如蒙古无正律，援引刑部律例定拟”，该法律适用技术原则的确立，使“蒙古例”的立法修
10、纂空间被压缩到极限。与“蒙古例”相比，大清律例律文精密，条例烦琐。有清一代，清统治者不断纂修律例，使得律义更为确定。“例”作为清代精细化立法的典型，在一定程度上，适应了新型犯罪层出不穷的现实和社会治理的需要。“律”与“例”相融合，构成清代中国传统式“罪刑法定”的基础，这种法传统在唐律疏议中就有体现：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”。正因法典“科条详备”与内容的缺漏和空白相悖，对那些细小事理，立法者不能穷尽人情，不能为此单独立法。因此，统治者通过设立“不土默特左旗档案馆馆藏档案，归化城都统为严禁买卖鄂尔多斯贫困人口事咨鄂尔多斯贝子，档案号：。土默特左旗档案馆馆藏档案，归化城都统为
11、所查蒙古诺门杀死民人马图富一案咨绥远将军，档案号：。应为”律，赋予司法官吏对法典律文“调剂”的司法裁量权，避免了整部律典沦于僵硬。但这种裁量权是受到“罪刑法定原则”的限制，即需在“律令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”前提下，行为性质只能是杂犯轻罪，才能“临时处断，量情为罪。”与传统法典中大量存在的道德性条文相比，不应为”律更具有实用性色彩。就蒙汉杂居地区国家法体系而言，如前述，在“蒙古例”粗疏列举式立法模式下，大量新类型犯罪无法纳入刑事法网定罪量刑，法的滞后性严重影响清统治者边疆治理效果。蒙地部分地区采取制定单行法的方式作为应对，如喀尔喀部制定喀尔喀法典，阿拉善旗则针对本地区实际情况，“
12、将所辖一旗审判的各种案件，作为定例，以示永远遵守，为此立档。”后世称之为阿拉善律例，该部地方性法规规定禁酒、禁止汉商出城行商、禁止喇嘛雇佣妇女、姑娘等事项，性质上属于综合法规，包含民事、刑事、行政等诸多事项，但此类地方立法亦无法“穷极人情”。从阿拉善旗民刑案件判例可知，婚姻、盗窃等案中，那些诸如“当初隐瞒不报至今，致使案情扩大”的“无事生非”之人，囿于地方定例与“蒙古例”均无规定，但基于地方治理需要，不得已采用鞭责方式等法外之刑，体现不出立法的严密性，乃是制定地方定例后的无奈选择。在清代蒙汉杂居地区，并未如阿拉善旗那样制定单行地方法规，而“不应为”律作为概括性法律条款，在司法适用中虽存在“口袋
13、化”风险，在一定程度上破坏了法的安定性，有造成司法擅断的风险，但事实上可弥补蒙汉杂居地区现行国家法立法技术性不足。蒙汉杂居地区与内地风俗不同，在司法实践中，存在大量无法根据律条断罪的行为，这是内地与蒙汉杂居地区所面临的共同司法难题。故“不应为”律在蒙汉杂居地区具有司法适用空间，渊源于内地的“不应为”律在蒙汉杂居地区得以运用，有其技术必要性。二、“量情为罪”：“不应为”律在蒙汉杂居地区司法实践中的适用 “不应为”律从立法之初，其不仅在命案等重案中得到适用，更多适用于诸如类似现代“违警律”的行政违法行为。作为中国传统刑法中的兜底条款，通过分析其在蒙汉杂居地区的适用范围，可探究清统治者的边疆法律治理
14、理念。具体而言，“不应为”律在清代蒙汉杂居地区适用领域如下：其一，在盗贼命案及其他较为严重犯罪中的适用。命盗重案不仅意味着对生命财产的损害，同时也是对皇权秩序的挑战。故历代统治者通过对命盗重案的严厉打击，作为控制基层社会的重要手段。司法官吏在审拟命案时，对于直接导致命案的被告人，“必须究明致死根由，不使稍留疑窦，方足以成信谳。”适用法律则强调不能“错会律意”，须“按律妥拟具题”，体现出命盗重案法律适用的“罪刑法定”特征。同时，对于那些间接引起命案的人，“不应为”律亦会被适用。如乾隆五十年（年）巴特曼殴伤毕里衮身死一案中，民人候超伊是寿阳人，于云毛羊店地方牧羊为生，死者毕里衮常留其牧群于家中过夜
15、。本年元月初八，候超伊驱赶牧群至村内，因毕里衮未在家中，便住于鄂尔哲依图家中。第二日，毕里衮返回后，恼怒将其痛骂一顿，傍晚当其驱赶羊群返回时，毕里衮前来拦住去路，声称其不明事理，上前打候超伊一巴掌，候超伊愤而手持牧羊棍回手，将毕里衮左小腿骨击伤，后毕里衮扑上前去厮打，此时鄂尔哲依图赶来劝架并劝候超伊返回。毕里衮回家中，又爬上墙肆意谩骂，候超伊在院门外未理睬。鄂尔哲依图恼怒，手持棍自墙口过去欲与毕里衮讲理，毕里衮与之发生争执。鄂尔哲依图之妻巴特曼后手持铁棍，恐其夫被伤，以铁棍打向毕里衮头顶致其受伤。后毕里衮至正月二十一日死去。该案中，民人候超伊并非“肇事起衅”，但主审法官认为，“实属非也，候超伊
16、除殴打致伤之罪不议外，照行为不应重律，杖责八十，打三十板”。该案法官之所以对候超伊科以“不应为”律，仅认为其行为是引发命案的最初源头。在清代命案审理中，对间接引起命案或“致启衅端”的那些人，法官常采取简单化的审判思维，以“非”与“不非”作为判定的标准。“他们问的，只是行为是否合乎情理，是否于法条无违，以及在更多场合，是否有助于社会。”又如在乾隆四十年（年）萨音查克殴伤哈尔科钦致死一案中，据被告人萨音查克供称：“本年三月二十八日，哈尔科钦欲去丈人卡尔口家商议彩礼事，遂邀请塔尔衮、沙克都尔和我三人前去，于卡尔口家与该村固鲁扎布、班达尔西等一同饮酒。晚上，从卡尔土默特左旗档案馆馆藏档案，详报巴特曼殴伤毕里衮身死一案书册，档案号：。口家出来，又入邻居固鲁扎布家饮酒，哈尔科钦遂无故骂我，并抽出小刀向我行刺，我遂借酒劲二次向哈尔科钦头部乱打是实。后来哈尔科钦于十二日后身亡。我与哈尔科钦原无仇怨，固鲁扎布、班达尔西并未助我殴打哈尔科钦等情供认不讳。”该案主审法官认为，“婚宴当可饮酒，但卡尔口等过于贪杯，以致出现人命，均属不该。既然如此，卡尔口、塔尔衮、沙克都尔、固鲁扎布、班达尔西均有不理行为，故应循
