1、2022 年 12 月河南牧业经济学院学报Journal of Henan University of Animal Husbandry and Economy(总第 35 卷第 197 期)收稿日期:20220624作者简介:周元(1998)，男，四川省雅安人，四川农业大学法学院，硕士生。钱龙(1998)，男，重庆合川人，西南政法大学法学院，硕士生。基金项目:河南省商务厅、河南省财政厅河南自贸试验区专项课题(编号:2019ZMT14)。政治与社会“大数据杀熟”的成因体系、现实困境和治理路径探讨周元1，钱龙21四川农业大学 法学院，四川 雅安 625014;2西南政法大学 法学院，重庆 401
2、120摘要:在线上购物的过程中，一些电商平台经营者可能会利用算法技术，对消费者采取不合理的差异性定价，损害消费者的合法权益，即为“大数据杀熟”。当前立法在“大数据杀熟”的问题上存在一定的滞后，学界对“大数据杀熟”的法律规制主要从行为定性角度出发，先界定其法律性质，再完善相关法律条文。对“大数据杀熟”的成因，缺乏一定的理论研究，未形成完整的成因体系。需要首先分析经营者、算法和消费者三方面的逻辑关联，总结“大数据杀熟”的成因体系，再探讨治理“大数据杀熟”在法律适用、算法规制、监管机制和权利救济四个层面的现实困境。通过明确“大数据杀熟”的法律构成要件、补充“大数据杀熟”的适用标准、规范点击合同、完善
3、算法规制路径、形成多元化监管格局、优化消费者救济途径，构建“大数据杀熟”的治理路径。关键词:大数据杀熟;算法;成因体系;现实困境;治理路径doi:103969/jissn20962452202206009中图分类号:F7246，D92216文献标识码:A文章编号:20962452(2022)06006109一、引言随着互联网时代的来临，“大数据杀熟”现象在近些年被广泛关注。2022 年全国两会期间，韩德云代表提出了 关于严禁以“大数据杀熟”损害消费者利益的建议，将“大数据杀熟”现象的规制问题再次带向新的高峰。从行为本质来看，“大数据杀熟”是平台经营者通过算法收集、处理用户的消费习惯、兴趣爱好、
4、浏览痕迹等信息，勾勒出用户的画像特征，针对购买同一商品或服务的不同用户提供不合理的差异定价的行为。基于“大数据杀熟”在现实中表现的情形不同，我国学者对“大数据杀熟”的法律性质的界定展开讨论。有学者认为它是经济学理论中的一级价格歧视，1 也有学者认为“大数据杀熟”中的动态定价的法律性质是价格欺诈，2 还有学者认为它是算法歧视的结果。3 由于学术界对“大数据杀熟”的法律性质仍有较大争论，并且价格歧视说、价格欺诈说和算法歧视说的理论阐述也非常充分，因此本文不对法律性质详细分析。就“大数据杀熟”的成因方面，虽然大部分学者都认同“经营者掌握优势地位、信息不对称、定义标准模糊”，但缺乏对这些因素之间的递进
5、关系探讨，未形成一种完整的体系。基于此，本文从“大数据杀熟”的成因体系角度切入，分析经营者、算法和消费者三方面的逻辑关联。在法律适16“大数据杀熟”的成因体系、现实困境和治理路径探讨用、算法规制、监管机制和权利救济层面上，揭示“大数据杀熟”的现实困境，进一步深入探讨“大数据杀熟”的治理路径。二、“大数据杀熟”的成因体系笔者认为，“大数据杀熟”的成因体系如图 1 所示。经营者抓住个人信息隐藏的巨大商业价值，同时自身也具备将其转为经济效益的能力，然后借差异化营销的“外衣”，掩饰其“杀熟”目的。接着利用信息不对称掌握优势地位，再利用点击合同、算法权力巩固优势地位，而双边市场属性也让用户与平台相互依赖
6、，不可分割。图 1大数据杀熟的成因体系图1“维权成本过高、法律法规不完善”应是困境，不是成因部分学者将“维权成本过高，法律法规不完善”也归于成因，4，5 笔者认为将其归于困境更宜。对于维权成本，应分析因果关系。消费者只有在遭遇“杀熟”导致权益受损后，才能进行维权，前者为因，后者为果，逻辑顺序不能颠倒。将“现行法律法规不完善”纳入成因，也有些牵强。一方面，个人信息保护法 的出台，足以体现国家对个人信息保护的重视以及对“大数据杀熟”整治的决心。另一方面，实施法律是为更好地保障权益，将法律法规的滞后性归为违法行为的缘由，从某种程度上也违背了立法目的。因此在国家积极完善法律法规的背景下，仍坚持认为“法
7、律法规不完善”导致“大数据杀熟”的发生，与立法精神、时代趋势不符，也不利于法治社会的建设。2内在动力:个人信息蕴藏巨大商业价值且可转为实际经济效益用户在操作平台时，会留下点击频率、商品浏览、地理位置等信息。这些信息与平台的商业运转模式息息相关，蕴藏巨大的商业价值。商业活动成功与否往往依赖于对消费者需求把握的精准程度。商家利用这些信息分析用户偏好，掌握更多的市场信息，从而开发其他商业模式，由此个人信息也延伸出了新的财产属性、商业价值。6 而算法的更新迭代，使得平台可依据用户画像技术，推动未来产品与服务的升级，牢牢把控用户需求，最终将个人信息转变为实际的经济效益。3行为借由:借差异化营销模式之口，
8、实现“杀熟”目的差异化营销模式在经济学中并不代表负面意义。首先在线下营销中，对消费者采取差异定价是很常见的，老顾客往往可以得到更多优惠，这是大众普遍认同的商业习惯，并且公开、透明。其次，美国发布的 大数据和差异化定价、英国发布的定价算法 均指出正当的差异化营销符合市场调节本质，能够提高社会整体福利。7“大数据杀熟”和差异化营销在法律层面上最大的区别是前者为法律所规制，后者为法律所容许。究其本质，前者是经营者为获取超额利润对消费者剩余价值进行剥夺，对市场经济也并未带来正面作用，而且它是对老客户进行更高定价，即“杀熟”并非“杀生”，这已经违背了市场交易中公认的商业规则。但平台经营者往往利用差异化营
9、销达到“大数据杀熟”的效果。其一是经营者会以“不得侵犯商业秘密”为由，拒绝向社会公开定价算法，并且对价格调整有最终解释权。即使根据孙金云团队的 2020 打车软件出行现状调研报告，也仅能证实打车软件平台采取了差异化营销与价格歧视，并未否认调研结果与真实算法产生偏差，不能论证平台真实采取“杀熟”策略。其二是经营者转变“大数据杀熟”的实施方式。如今平台常采用发放优惠券的形式，例如外卖、电商行业为新老客户随机发放满减红包，但新用户的优惠力度明显大于老客户。在这种情形下，其目的不正当性将和手段不合理性会引起争论。因为从结果来看，这种措施是针对用户的一种福利，提高了用户待遇，刺激了市场消费。26“大数据
10、杀熟”的成因体系、现实困境和治理路径探讨当用户在享受福利时，通常对优惠力度的差异也认为是合理的。4优势地位(1)利用信息不对称掌握优势地位。经营者与用户之间的信息呈现严重不对称，且这种不对称趋势逐渐加剧。首先，双方获得信息的渠道不对称。平台收集并且利用海量用户信息，拥有规模庞大的数据基础，通过算法可以快速筛选、分析，精准地掌握消费者的各类特征。其次，双方所掌握的商品价格信息不对称。线上交易的双方并没有直接沟通，平台通过促销活动、设定优惠券等形式隐蔽价格，用户缺乏知晓商品成本的途径。并且由于第三方比价软件也受到市场的挤压，用户无法和同一时间购买同一商品的其他用户进行价格对比，这使消费者只能单项地
11、接受平台所提供的商品价格信息。(2)利用点击合同、算法权力巩固优势地位。目前的点击合同习惯于以格式条款的形式呈现。民法典 第 496 条对格式条款进行规定，并强调“按照对方的要求，对该条款予以说明”。同时，处理个人信息时的“告知同意”原则在民法典 第1035 条和 个人信息保护法 第 14 条均有规定，其目的是加强对消费者知情权和同意权的保护。但“告知同意”规则往往会因点击合同的限制，导致平台履行告知义务、用户行使同意权流于形式。究其原因，一是因为平台的点击合同自身存在缺陷，具体表现为外在强制性和内容不易理解，8 如淘宝的隐私政策 中规定“如拒绝提供相应信息，将无法使用淘宝的产品或服务”，加之
12、合同的整体内容繁杂，消费者难以做出充分的知情同意;二是由于部分点击合同存在瑕疵条款，如免责条款中的关键词句被隐藏、有关免责情形体现权利义务不对等。“大数据杀熟”是算法权力恶化的结果，已经得到大部分学者认可。9 算法本身应是中性的，但设计者可通过算法对数据分析、判断，影响并操控商业计划、社会政策，使得算法从纯粹的技术手段转变成技术层面的权力。10 在掌握优势地位的基础上，经营者滥用算法权力，从而控制并支配市场。一方面，平台拥有稳定的资金流通与技术人才的输入，可以保证数据挖掘的算法升级，牢牢地掌控算法权力。另一方面，广大消费者只能单方面被动地接受商家制定、更改规则。5市场属性:双边市场属性为“大数
13、据杀熟”提供了市场条件双边市场与单边市场相对应。单边市场是指市场交易量取决于商品价格总水平，且价格总水平与价格结构无关，并在不同消费者间分配。例如航空行业中学生票价与商务票价无关，商务票价的浮动不会影响学生的需求，反之也是如此。如今大部分网络平台都是双边市场，它分别对应着消费者与商家，并为这两个客户群提高交易效率、降低交易成本。有学者指出，11 双边市场具有交叉网络外部性，这种网络外部性取决于参与平台的另一边用户规模。并且市场双边的用户与平台互相依赖，缺一不可，只有市场双边同时对平台有需求时，平台才可以突出其市场价值;平台也依靠为双边同时提供服务而获利。笔者认为，双边市场属性为“大数据杀熟”带
14、来了市场条件。平台通过扩大一边用户的规模而增加另一边用户的价值，最大化地满足交叉网络外部性。正如当今用户规模已成为平台流量的体现，平台发放补贴或设定更低价格，最大限度地吸引新用户从而增加用户数量，这也解释了线下交易“杀生”到现在平台“杀熟”的趋势变化。对于市场双边而言，随着移动互联网的垄断效应和信息数据的高度集中日益突出，12 平台形成趋同性，导致用户选择空间有限，甚至会对某些平台养成使用习惯，从而造成对平台的依赖。三、“大数据杀熟”的现实困境1法律适用困境目前对“大数据杀熟”有规制作用的主要有消费者权益保护法(以下简称消法)、价格法电子商务法 反垄断法 个人信息保护法，这些法律规范并未直接对
15、其做出明确规定，导致“大数据杀熟”的适用标准模糊不清。具体法律适用困境从以下四个角度展开讨论。(1)价格歧视角度。价格法 和反垄断法均对价格歧视的构成要件进行有关规定。对于价格法 第 14 条，其构成要件中的行为对象是“具有同等交易条件的其他经营者”。而现实中的“熟客”难以被视为“其他经营者”。对于反垄断法 第 17条，对其行为主体的规定是“具有市场支配地位的经营者”，该条文主要是考虑到传统市场的中小型企业难以对市场秩序造成不利后果，因此行为主体的认定标准较高。但如今的中小型企业可通过算法实现“杀熟”，大数据时代下“具有市场支配地位”也不宜适合作为判断平台是否“杀熟”的标准。(2)价格欺诈角度
16、。消法 价格法 禁止价格欺诈行为的规定 关于商品和服务实行明码标36“大数据杀熟”的成因体系、现实困境和治理路径探讨价的规定 虽然均对价格欺诈行为明确规定，但难以规制“大数据杀熟”。其一，价格欺诈的构成要件应包括主客观方面，如果经营者缺乏主观上的故意，仅实现区别定价，并不违反上述法律规定，这为经营者提供了可乘之机。其二，法律规范中的“明码标价”仍有争论。13 平台对商品的质量、价格等真实信息均做出标注，付款金额也与标注价格相等，这从形式上满足“明码标价”。但是平台“杀熟”间接地侵害了消费者平等权，实际上没有履行“明码标价”的义务。两种不同的观点也限制了法律条文的适用。(3)反垄断角度。在反垄断的视角下，现阶段主要法律规范有 反垄断法 禁止滥用市场支配地位行为暂行规定(以下简称 滥用行为暂行规定)和 国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南(以下简称 反垄断指南)。除行为主体范围受“具有同等交易条件”限制外，在规制时还面临两大难题。一是实践过程中“反竞争效果的判定”。反垄断的目的是保护市场的合理竞争，“大数据杀熟”适用 反垄断法 的前提是必须受到其立法目的限制，因此必须要分析“大数
