1、 法制博览 2023 年第 09 期 75 律师理论与实务民法典 背景下实际施工人突破合同相对性主张工程价款问题的探讨毛春泉1 韦 祎21 江苏新天伦（吴江）律师事务所，江苏 苏州 215000；2 江苏新天伦律师事务所，江苏 苏州 215000摘要：实际施工人制度是为了保护农民工的合法权益而设立的，这一制度设计即便历经几次修订仍然存在着一系列困扰司法实践的问题，导致长期以来被法学理论界与司法实务界所诟病。民法典背景下，如何确保既保护实际施工人的合法权益，又防止实际施工人滥用诉权损害其他工程参与方的合法权益，做到权衡制度利弊显得尤为重要。关键词：实际施工人；层层转包；违法分包；合同相对性一、问
2、题的提出首先，以一案例进行说明：甲公司将某绿化工程发包给具备相应建筑业企业资质的乙公司施工，乙公司将工程转包给丙公司，丙公司又将工程转包给自然人丁，丁再将工程转包给自然人戊，戊将部分工程分包给自然人己。现工程已竣工验收合格，甲乙丙丁已按约支付了工程结算款，由于戊和己对工程结算价款有争议，己在未收到结算款的情况下将甲乙丙丁戊全部诉诸法院，并申请冻结了乙公司账户，对乙公司日常经营活动造成了严重的困扰。对此，我们有必要对以下问题引起足够关注与重视，即实际施工人能否向与其没有合同关系的层层转包、分包的转包人、分包人主张权利？实际施工人突破合同相对性主张权利的法理依据为何？在民法典背景下，实际施工人权益
3、保护制度是否有必要予以重新评估和调整。本文拟从以下几方面对实际施工人突破合同相对性主张权益保护问题进行探析，不足之处望指正。二、实际施工人权益保护制度的立法演变与现状在我国的建筑市场领域，长期以来都存在转包、违法分包、挂靠等行业乱象，也正是由于相关市场主体转包工程或出借资质违法获利，导致实际施工人被盘剥压榨而无力支付农民工工资，农民工群体性讨薪事件层出不穷。在此背景下，最高法及各地高院在审理大量实际施工人主张工程价款的案件时，不断调研制定相关司法解释、审理指南以统一裁判标准，进而保护农民工弱势群体的合法利益。（一）实际施工人制度的创设2005 年 1 月 1 日，最高人民法院关于审理建设工程施
4、工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同解释（一）施行，其中第二十六条规定，实际施工人在起诉发包人时可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。这部司法解释颁布施行后，实际施工人一方面可以向没有直接合同关系的转包人、违法分包人诉请主张工程款，在特定条件下还可以向发包人诉请主张工程款。如前所述，创设该制度的初衷是为了保障农民工权益，但是该制度创新显然突破了传统民法理论上的合同相对性原则，并且在制度设计时未明确转包人或者违法分包人的诉讼主体地位，对于层层转包、分包情况下的实际施工人能否向与其并无合同关系的转包人、分包人主张权利也无定论，况且实践证明保护
5、实际施工人权益并不能简单等同于保护农民工权益。更为学界诟病的是该条解释很容易让人得出，在合法分包情形下施工人只能向合同相对方主张权利，反而在转包和违法分包情形下，实际施工人却能追诉与其没有直接合同关系的转包人、违法分包人，换言之，实际施工人不仅没有因为违法行为受到处罚，反而还获益了。（二）实际施工人制度的发展2008 年 12 月 17 日，江苏高院印发了关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（以下简称江苏高院建工意见），其中第二十三条涉及实际施工人制度。2018年6月26日，江苏高院又发布了关于审理建设工程施工合同律师理论与实务2023 年第 09 期 法制博览 76 纠纷案件若干问
6、题的解答（以下简称江苏高院建工解答），其中第二十三条也涉及实际施工人制度。江苏高院在原施工合同解释（一）的基础上，对实际施工人制度进行了丰富与拓展，既明确了实际施工人起诉发包人时应当追加转包人或者违法分包人，而非可以追加，并且明确了相应的诉讼主体地位和责任承担方式，更进一步规定了实际施工人可以追诉层层转包中的全部转包人和违法分包人。与此相反，最高法在施工合同解释（一）实施数年后，反而在适用实际施工人制度时显得较为谨慎。如，最高法在2011年、2015年发布的全国民事审判工作会议纪要中均强调，在审理建工案件时，不能肆意扩大施工合同解释（一）第二十六条第二款的适用范畴，要严格控制实际施工人追诉与其
7、没有直接合同关系的转包人、违法分包人。据此，不难发现在司法实践中关于实际施工人制度究竟该如何准确理解与适用存在分歧，进而导致各地、各级法院的裁判标准不统一。（三）实际施工人制度的反思在施工合同解释（一）施行长达 13 年之际，在各方的强烈呼吁下，最高法再次启动对施工合同解释（一）的修改工作。在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称施工合同解释（二）草拟过程中，各方对如何修改并完善施工合同解释（一）第二十六条第二款主要有两种方案，一种方案是，实际施工人诉请与其没有合同关系的发包人支付工程款的，法院不应予以支持；另一种方案是，实际施工人根据施工合同解释（一）
8、第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。1鉴于施工合同解释（一）第二十六条存在诸多的弊端，故在施工合同解释（二）起草过程中，主流观点认为应当废除实际施工人所享有的突破合同相对性的特权。但令人遗憾的是，最终颁布的施工合同解释（二）并未对施工合同解释（一）第二十六条作出实质性修改。虽然施工合同解释（二）对以往部分争议也起到了定分止争的作用，但是依然没有解决实际施工人的界定问题、欠付工程款的举证责任分配问题、层层转包或多层违法分包情形下是否适用实际施工人权益保护制度问题、转包人
9、和违法分包人的责任承担方式问题。（四）实际施工人制度的现状2021 年 1 月 1 日，随着民法典正式实施，最高法在原施工合同解释（一）和施工合同解释（二）的基础上修订颁布了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称新施工合同解释（一），并自 2021 年 1 月 1 日起施行。众所周知，新施工合同解释（一）仅仅对原施工合同解释（一）第二十六条，施工合同解释（二）第二十四、二十五条进行了条文合并，作了部分文字性调整，并未有任何实质性变化。三、对现行实际施工人制度的理解与适用（一）如何准确理解实际施工人的范围实际施工人这一概念最早出现于施工合同解释（一），但是
10、司法解释及法律、法规均未对实际施工人作出明确的定义，导致司法实践中对实际施工人的范围理解不一。在当前审判实践中，主流观点认为实际施工人仅指转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，挂靠合同中的承包人是否为实际施工人以及能否适用实际施工人权益保护制度争议颇大。最高法民一庭认为，从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。2但是，最高法（2021）民申 5114 号民事判决书中却认为，实际施工人包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织。由此可见，最高法内部对实际
11、施工人界定也有争议。纵观各地法院裁判观点更不统一，而且越是基层法院越呈现出对实际施工人的范围不作区分的现象。如无锡市锡山区人民法院在 2022 年作出的两份判决书中观点相左，（2022）苏 0205 民初 658 号判决认为新施工合同解释（一）第四十三条规定的实际施工人不包括借用资质的承包人，（2022）苏 0205 民初 1167 号判决却认为挂靠情形下的实际施工人王某振可以诉请发包人某华公司在欠付工程款金额内承担连带责任。再如，江苏高院作出的（2019）苏民终 466 号判决中认定，杨某尧借用资质签订的补充协议书无效，但其施工的工程经竣工验收合格，故杨某尧有权要求某世公司在欠付工程款范围内
12、承担连带责任。（二）欠付工程款的举证责任分配问题在实际施工人起诉发包人支付工程款的案件中，虽然法院追加转包人或违法分包人为第三人尽可能查明各个环节的欠款情况，但是有些情形下依然无法查明，如各方证据材料缺失、一方当事人拒不到庭、尚未办理工程价款结算等导致无法核实欠付工程款金额。由此，在案件事实无法查明 法制博览 2023 年第 09 期 77 律师理论与实务的情况下，举证责任如何分配往往决定着案件的不同走向。最高法王毓莹、陈亚法官在文章中提出，如果确实无法查清发包人欠付工程款的金额，那么由实际施工人承担举证不能的后果。该文章代表了最高法部分法官的观点，但是不同法院的观点也不尽相同。如江苏高院建工
13、解答第二十二条规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应证明已付款金额。发包人未举证已付款金额的，应当对工程欠款承担连带清偿责任。（三）层层转包或多层违法分包情形下是否适用实际施工人权益保护制度，转包人和违法分包人的责任承担方式如何关于层层转包或多层违法分包情形下是否适用实际施工人制度。最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用载明，实际施工人权益保护制度应当适用于层层转包或多层违法分包中实际施工人的权利保护。但是，最高法民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复却认为，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施
14、工而产生折价补偿款没有法律依据。关于层层转包或多层违法分包情形下转包人、违法分包人的责任承担方式。一方面，新施工合同解释（一）第四十三条仅明确，发包人在结欠工程款范围内对实际施工人承担责任，具体承担补充责任还是连带责任未予明确；另一方面，第四十三条也未明确层层转包或多层违法分包情况下转包人、违法分包人承担哪种责任。根据江苏高院建工解答第二十二、二十三条规定，发包人应当与承包人对工程欠款向实际施工人承担连带责任，而层层转包中，实际施工人可以诉请全体转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。山东高院作出的（2020）鲁民终 2162号判决认为，滨州某务公司在欠付工程款范围内承担补充责任。四、民法典
15、背景下实际施工人权益保护路径的重构如前所述，实际施工人权益保护制度是为了解决特殊时期保障农民工工资问题而创设，笔者认为在民法典背景下有必要对这一制度进行调整，不再赋予实际施工人享有突破合同相对性的特权，理由如下：第一，民法典第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”从现行法律规定来看，能够突破合同相对性主要体现在物权化合同（民法典第七百二十五条买卖不破租赁制度）、附保护第三人作用的合同（消费者权益保护法第四十条）、利益第三人的合同（保险法第二条）、合同保全制度（民法典第五百三十五条代位权制度、民法典第一百五十二条代位权制度）四个方面。最高法
16、发布的司法解释以及地方各级法院发布的司法文件，均不属于立法法规定的法律，因此新施工合同解释（一）第四十三条与民法典规定相悖。第二，新施工合同解释（一）第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到期债权实现进而提起代位权诉讼的，应予支持。由此可知，实际施工人也可以通过代位权诉讼方式实现债权。第三，2020 年 5 月 1 日起，保障农民工工资支付条例正式施行。国务院通过制定行政法规，确立农民工工资专用账户、农民工实名制管理、分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发、施工总承包单位存储工资保证金等一系列行之有效的方式，保障农民工按时足额获得工资，农民工欠薪问题得到了有效的治理。第四，保留实际施工人享有突破合同相对性主张工程款的特权，反而容易引起诸如本文第三部分对现行实际施工人权益保护制度的解读中，所阐述的一系列的司法适用产生疑难杂症，不利于统一司法裁判标准，有损司法的可预期性和公信力。五、小结在我国建筑与房地产行业野蛮、快速发展时期，最高法着眼于解决实际问题，而允许实际施工人突破合同相对性的民法基本原
