1、*刘斌,中国政法大学民商经济法学院副教授;王洁宇,澳门科技大学法学院博士研究生。N o.2,2 0 2 3p p.1 4 4 1 6 0安慰函的法律构造与规范进路刘 斌 王洁宇*内容提要:安慰函作为商事实践中发展出来的新型债权性担保工具,在促进融资、促成合同、增强信用等方面具有独立价值。在我国既有规则体系下,相关立法尚付阙如,加之安慰函自身的“模糊性”特征,其在实践运行中呈现出诸多解释困境。我国司法实践对安慰函的性质及效力认定通常高度依托于保证合同,以是否构成保证为基本判断标尺。事实上,安慰函区别于传统从属性保证,具有独立的交易需求与规范逻辑,基于保证合同视阈的审视逻辑实则是对安慰函制度之误读
2、,有悖于商事自治,亦与商业交易需求相背离。为导正安慰函的构造逻辑,应将安慰函作为不同于保证合同的担保方式纳入人的担保体系范畴,并肯定、承认适格安慰函的担保效力。在未来的 商法典或 商法总则等商事立法中,应当予以典型化。关键词:安慰函 保证合同 人的担保 法律构造在国际商事实践中,保证的从属性特征导致保证责任的承担受制于保证人的多种抗辩权,无法满足商业实践的效率需求,借此突破了保证从属性与抗辩权制约的新型债权担保工具应运而生。安慰函作为商业实践的产物,因其独立性特征而在商事领域广泛运用,其勃兴乃是信用市场的创新与选择,是商人之自治安排。但囿于安慰函与生俱来的模糊性,其从产生伊始便争议不断,无论是
3、地位抑或效力皆未受到立法肯定、承认。我国 民法典第6 8 2条突破了保证从属性的桎梏,规定可以通过法律规定排除担保的从属性,为安慰函制度发展预留了法律解释的空间。在优化营商环境与推进“一带一路”倡议等背景下,系统审视安慰函作为商事工具之独特性,最大程度回应商事实践需求,系重要的制度完善面向。441DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.007刘 斌 王洁宇:安慰函的法律构造与规范进路一、安慰函的交易模型与效力争议安慰函(l e t t e ro f c o m f o r t)又称承诺函(l e t t e ro f a c c e p t a n c e),在法国
4、也被称为意图信(L e t t r ed i n t e n t i o n)、赞助信(L e t t r ed ep a t r o n a g e),1德语中将安慰函称为P a t r o n a t s e r k l r u n g。所谓安慰函,系指出函人以支持债务人向债权人履行义务为目的,承担作为或不作为的担保义务的法律行为。2安慰函的交易模式通常表现为:母公司或政府(出函人)以促进企业融资、增强债务人信用为目的,向债权人单方出具的,载明表示愿意为债务人贷款提供某种支持的书面文件,内容大抵涵括督促债务人及时清偿债务、协助债务人及时还款、确保债务人履行债务、维持对债务人的控制权等支持性
5、承诺。(一)安慰函的交易模型交易模型的创新是商业发展的动力之源。3商事交易模型并非立法者、法官所创造,而是商事主体在长期的商事交往中所形成的。商事交易模型充满着自发性与博弈性,是商事主体各方基于自身的利益诉求谈判竞争的产物。这种复杂精巧的商事交易模型在产生之初往往饱受质疑,个中缘由或许是其对传统稳固的交易模型造成冲击,或许是既有规范难以解释并容纳,但诸多商事法律规范正是基于交易模型自然演进的结果,不妨以包容而开放的目光审视商人的这种创造。安慰函作为商事实践的产物,其产生是商事主体之间经过利益衡量所做之选择。在安慰函的交易模型中,出函人与债权人有着各自的利益诉求,就出函人而言,其希望通过安慰函规
6、避严格僵化的保证形式,避免卷入复杂多变的基础交易中,同时又能达到增信之目的。就债权人而言,其希望接受一种既能够阻断保证人对基础交易项下的抗辩、免受保证期间的束缚,又能快速达到担保目的的担保工具。银行债权人亦把接受传统担保方式以外的担保方式当作其竞争优势。4安慰函在这种利益平衡与双向选择中应运而生,并以独立的价值活跃于融资市场。某种意义上讲,出函人并非真正想承担保证之下的法律责任,否则便会使用明确具体的保证形式;债权人亦能认识到安慰函并非保证,否则便会要求出函人提供明确的保证文书。但安慰函正是因为其独特的交易结构能够满足当事人双方的利益需求,又能达到特定的增信目的而受到商人青睐。在这种博弈与妥协
7、下诞生的安慰函,具有天然的模糊性特征,有学者称其为“变色龙文件”(c h a m e l e o n i cd o c u m e n t s)。5诚然,模糊性贯穿于安慰函交易模型始终,既是安慰函产生的动因,亦是安慰函发展之归宿。谓之动因,是因为商人创造安慰函交易模型的初衷多是为了规避从属性保证中对其不利规则之适用,这种动机往往是隐晦且模糊的;谓之归宿,是因为模糊性是安慰函的“生命”,脱离模糊性的安慰函则易被其他规范框架吸收,从而被剔除出安慰函之列。安慰函因其模糊性特征,从产生伊始便面临着各种质疑。在面临否定与质疑后,商事交易实践也对54112345参见李世刚:安慰函制度的法国经验及其启示,载
8、 法学杂志2 0 1 2年第9期。参见前引 1,李世刚文。参见王延川:现代商法的生成:交易模型与价值结构,法律出版社2 0 1 5年版,第1 2 5页。S e eG l i b e r t,C o m f o r tL e t t e r:aB a n k e r sV i e w,1 9 8 2T h eJ o u r n a l o fC o mm e r c i a lB a n kL e n d i n g4 8,4 9(1 9 8 2).S e eA n t o nT r i c h a r d t,C o m f o r tL e t t e r s-A Q u a r t e t
9、o fD e c i s i o n sI n t e r r u p t t h eJ u d i c i a lQ u i e s c e n c e,9T i l b u r gF o r e i g nL a wR e v i e w1 6 2,1 6 6(2 0 0 1).2 0 2 3年第2期安慰函的交易模型进行不断修正,以一种更为恳切的措辞企图获得认可,并在与否定立场的博弈中获得自我革新。在此背景下,安慰函的交易模型逐渐生成,并形成相对稳固的状态。安慰函的交易模型主要涉及三方主体:出函人、债务人以及债权人。出函人(通常是母公司或政府)以增强债务人信用为目的,应债务人请求或主动向债
10、权人单方出具书面函件。6该函件措辞通常较为模糊,多表达愿意为债务人贷款提供某种支持,但并不承诺替代主债务人履行债务。函件承诺内容大抵包括:督促债务人及时清偿债务、协助债务人及时还款、确保债务人偿还债务、维持对债务人的控制权、确保不从公司抽走资金等,不一而足。根据函件目的及内容不同,安慰函存在不同的划分标准。英国学者将安慰函分为三类:知悉融资的声明;保持所有者权益的承诺;贷款人所要求的支持程度。7德国则将安慰函划分为“强安慰函”及“弱安慰函”。8法国学理上则将安慰函区分为“方法之债”与“结果之债”。9我国有学者将安慰函分为知悉函、支持函、允诺函三类。1 0由是观之,基于学者对措辞的不同侧面截取,
11、安慰函表征形态各异。但无论采何种类型描述,仅为术语选择争议,不涉及对安慰函本质的价值判断。(二)安慰函的效力争议安慰函的交易模型是交易者基于自身利益考量的产物,当纠纷发生时交易者往往会作出对己方有利的解释。基于不同的利益诉求,债权人希望安慰函具有近乎保证的法律效力,反之,出函人则仅希望表达对债务人支持的意愿,而不承担法律责任。1 1安慰函作为双方意愿磋商妥协的法律产物,其措辞本身便具有模糊性特征。1 2我国关于安慰函的法律规范更是尚付阙如,仅有最高人民法院的复函1 3对安慰函的认定作出含糊回应,并不能为歧见纷生的实践乱象提供充分的规范指引。在规范体系残缺的背景下,如何妥适地判断安慰函的效力系司
12、法实践中的难点。为化解这一效力认定难题,法官面对安慰函这一新生事物,天然的滑向熟悉的领域寻找规范工具,并将目光落在与其相近的保证,反复比照安慰函是否构成保证,并将保证作为安慰函效力认定的基本标尺。通过检索案例1 4可以看出,目前司法实践在判定安慰函效力时的主流观点便是将安慰函与64167891 01 11 21 31 4值得注意的是,安慰函的签发在部分情况下是基于债权人的主动提出,但债权人并不直接向出函人提出,而是向其债务人申请,由债务人向出函人提出申请,以便为其提供担保。S e eV a s i l eN e m e s,B a n kG u a r a n t e e s,1 9L e x
13、E TS c i e n t i aI n t e r-n a t i o n a lJ o u r n a l1 2 8,1 3 5(2 0 1 2).S e eP h i l i pW o o d,T h eL a wa n dP r a c t i c eo fI n t e r n a t i o n a lF i n a n c e,S w e e t&M a x w e l l,1 9 8 0,p.3 0 7.S e eS c h t z e,M n c h n e rV e r t r a g s-H a n d b u c h,2.A u f l.,1 9 8 5,S.4 2
14、3 4 3 3.参见前引 1,李世刚文。参见杭子晴:浅析安慰函的法律效力 兼评最高人民法院关于佛山市人民政府与交通银行香港分行之间的保证合同纠纷案终审判决,载 金融管理与研究2 0 0 6年第7期。参见前引 5,A n t o nT r i c h a r d t文,第1 6 6页。参见焦美华:模糊的安慰函 安慰函的法律效力,载 国际贸易1 9 9 7年第1 1期。最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案 是否构成担保问题的请示的复函指出:“对于云浮市人民政府出具的 承诺函是否构成我国 担保法意义上的保证,应由你院根据云浮市人民政府出具 承诺
15、函的背景情况、承诺函的内容以及查明的其他事实情况作出认定。”笔者在“中国裁判文书网”“无讼案例”“法信网”“北大法宝”等司法案例数据库以“安慰函”“承诺函”为关键词进行全文检索,检索时间为2 0 2 2年4月1日,选取1 3件典型案件。刘 斌 王洁宇:安慰函的法律构造与规范进路保证合同相比较,若安慰函构成保证则肯定其效力,1 5若不构成保证则否定其效力,1 6基本遵循“构成保证有效,不构成保证无效”的裁判逻辑。至于何种情况下构成保证,法院则倾向于依据安慰函的措辞作出判断,然而,囿于语义表达的模糊性,何种措辞下构成保证法院并未言明,又基于保证不能推定之规则,大量的安慰函因不构成保证而被否定效力。
16、譬如在“广东国际信托投资公司破产案”1 7中,法院认为安慰函中没有明确代为清偿或代为还债的意思,不构成我国法上的保证,进而否定了安慰函的效力。在后续的“佛山市人民政府案”、1 8“中国银行(香港)有限公司案”1 9等典型案件中,法院亦持相同立场。这种效力判定立场影响至今,近年来仍有诸多判决以此为由否定安慰函的效力。反观少数安慰函被认定有效的案件,又存在罔顾当事人真意而强行嵌套进保证框架的蹩脚局面。例如,在“中国建设银行湖南省分行案”2 0中,出函人并无保证之意思,且当事人双方皆认为承诺函并非保证,法院却径直将安慰函解释为保证,进而适用保证规则。应当认识到,安慰函本不是保证,以保证为标尺全盘否定安慰函之效力,或将其强行解释为保证,皆不符合实践需求及当事人真实意思所向。在既有效力判定立场下安慰函的效力多被否定,有悖于商事实践需求与商业发展规律,具体而言:其一,在商事交易场合,否认安慰函的效力易滋生商事欺诈进而有损交易诚信体系。倘若出函人抓住无效指向,出具安慰函以引诱或促使债权人向债务人贷款,嗣后出函人又能逃脱担保责任,2 1无异于诱人上房抽梯,有损债权人之信赖利益,不利于交易双方作出合理的
