1、第 41 卷第 2 期2023 年 3 月政 法 论 坛Tribune of Political Science and LawVol.41,No.2Mar.2023论股东派生诉讼审查程序的构造机理与规范路径王 丹摘 要：我国股东派生诉讼规定中仅有前置请求程序而无审查程序，对于股东起诉不构成实质性障碍，无法实现提前过滤无价值诉讼的功能。在当前公司法修改背景下，股东派生诉讼的生长土壤和发展路径将发生变化，制度潜力逐渐展现，股东派生诉讼增设审查程序将在顺应股份有限公司制度扩张需要、促进公司监督机关职能发挥、协调诉讼动力不足与滥用诉讼之间的矛盾等方面，对我国当下公司治理水平的提高发挥作用。2021
2、年公司法修订草案中关于公司组织机构及相关内容的多处修改，为今后股东派生诉讼程序的改革提出了新命题。在考察借鉴英美国家股东派生诉讼审查程序的构造机理基础上，建议通过增加公司内部审查回应流程、探索外部独立审查制度、建立司法预先审查机制的路径，设置我国股东派生诉讼审查程序规范。关键词：审查程序；股东派生诉讼；审查标准一、问题的提出股东派生诉讼的审查程序是在原告股东向法院提起诉讼后、法院正式开庭审理前，由相应机关判断诉讼的价值并向法院提出建议，法院审查后决定是否继续诉讼的程序。该程序的设置与股东派生诉讼的制度功能和特有的提起机制息息相关。股东派生诉讼本致力于减少因控股股东与少数股东之间、管理者与股东之
3、间存在的利益分野而引发的代理成本问题，但是派生诉讼原告资格的派生性，使其具有天然的可能被滥用的基因。各国法律规定通常对派生诉讼的提起要求较为严格，其实不只是派生诉讼，“某种程度上，外部法律环境对于那些为公共利益而提起的诉讼都是较为冷漠的，因为其和民事诉讼中通常的诉讼提起人和受益人一致的原则不相符合。”因此派生诉讼程序为股东提起诉讼设置了一定障碍，其中审查程序就是必不可少的部分。审查程序的功能主要在于对诉讼是否符合正当性与规范性进行审查，有效过滤不符合公司利益或者不成熟的诉讼，从而抑制股东滥诉。另一个常见的设置于股东派生诉讼正式审判之前的程序是股东请求程序，该程序要求股东在提起派生诉讼前，应先向
4、公司提出请求，公司机关做出接管诉讼或予以拒绝的回复，若公司拒绝诉讼，则股东有权提起诉讼。请求程序的作用主要是为公司管理者提供接管诉讼的机会，并尝试其他成本更低、作者简介：王丹，北京建筑大学城市经济与管理学院副教授。基金项目：本文系北京市属高校基本科研项目“创业投资模式与公司法的适应性研究”（X18295）的阶段性成果。Bradley T.Ferrell,A Hybrid Approach:Integrating the Delaware and the ALI Approaches to Shareholder Derivative Litigation,60 Ohio St.L.J.271,
5、271(1999).参见楼秋然：“上市公司治理的监管模式选择向遵守或者解释规则转变”，证券市场导报2017 年第 1 期。Vincent S.J.Buccola,Opportunism and Internal Affairs,93 Tul.L.Rev.339,339(2018).Harriet Samuels,Public interest litigation and the civil society factor,Cambridge:Cambridge University Press,2018,p.515.沈桂明：二重派生诉讼适格原告要件的构建，法制与社会发展2015 年第 2 期。
6、第 2 期145王 丹：论股东派生诉讼审查程序的构造机理与规范路径效率更高的纠纷解决方式以替代诉讼。公司可以通过向股东披露信息、分析利弊得失、进行内部结构调整和惩戒等非讼方式解决争议，维护公司内部团结。即便公司拒绝诉讼，也能通过请求程序思考和重视之前未注意到的公司治理方面的问题。审查程序与前置请求程序原本承担着不同的功能，但我国相关立法中仅仅规定了请求程序而未涉及到审查程序。这种程序设定只能满足公司了解和接管诉讼的功能，无法实现提前过滤无价值诉讼的功能。2021 年 12 月公布的中华人民共和国公司法（修订草案）（以下称公司法修订草案）中直接规定股东派生诉讼的条款没有变化，但是关于公司组织机构
7、安排及权责等相关内容的多处修改，对今后股东派生诉讼的审前程序如何设计提出了新命题。本文将对股东派生诉讼审查程序的构造机理进行考察与分析，结合 公司法修订草案 规定的新动向，提出我国股东派生诉讼审查程序的规范路径。二、审查程序的基础：公司内部审查与独立审查程序股东派生诉讼审查程序是以法院审查为中心的程序，法院审查需“兼听则明”，不能仅建立在原告股东一方的诉请上。此时，有两种意见可以作为法院审查的基础：一是公司做出相应的陈述和回应，二是由中立公正的第三方出具意见。（一）公司内部审查程序的制度审视1.公司内部审查程序的价值论证首先，公司对于股东派生诉讼的进行应有权发表意见。基于公司独立意志被其控制股
8、东或管理者侵害的可能性，立法授予了少数股东提起派生诉讼的权利，但并不意味着派生诉讼必然符合公司最佳利益。公司不只有对诉讼的知情权和接管权，亦应有一定的提出不同意见、进行抗辩的权利。而我国股东派生诉讼中的公司被列为诉讼中的第三人，作为股东起诉障碍的前置程序，对公司诉权的尊重仅仅体现在程序上的优先性，但当公司以明示或默示方式表达不起诉决定时，不问该决定是否合理，公司诉权自动由股东摄取，公司退后。即使公司参与机关经过恰当的调查后没有支持股东的请求，也无法阻止不利于公司的诉讼。实际上相当于把诉讼的决定权全部交诸于起诉股东，认为小股东比公司机关和法院更适合为了公司利益作出诉讼的决定。而由小股东来决定公司
9、诉讼本身具有很大的不合理性，“它给予个别股东的权力过大，即使这些股东的要求毫无意义，也会强烈诱使他们提起投机诉讼，导致公司花费急剧增加”。无需公司判断和法院审查就可提起的派生诉讼，与股东直接诉讼也没有了本质的区别。其次，公司内部审查程序不同于公司法规定的前置请求程序。公司法规定的仅仅为原告提出请求和一段时间的经过，对被请求机关回复的形式、内容和法律后果均未进行基本的规制，实际上公司既无权利也无义务对股东请求进行回复。在实践中，多数董事会和监事会的反应是“不予回应”，因此公司法进一步规定了被请求机关 30 日内未作出回应的，股东可径行起诉。由此也反映出，当公司机关的回应没有流程和制度的约束，其决
10、定往往颇为随意，与域外国家的公司内部审查程序存在显著的区别。于是，一方面公司被请求机关没有真正意义上的起诉判断权，无法拒绝提起明知毫无意义和价值的诉讼；另一方面股东亦无法期待公司对其请求给予有价值的回复，从而也大大弱化了股东对公司经营的牵制。可见，在法院审查之前，先由公司进行内部审查，对诉讼发表意见，有利于平衡公司与股东的利益，是派生诉讼必不可少的环节。那么能够代表公司作出审查、发表意见的机构为何？据学者评价，Carol B.Swanson,Juggling Shareholder Rights and Strike Suits in Derivative Litigation:The ALI
11、 Drops the Ball,77 Minn.L.Rev.1350,1350(1992-1993).参见张杨：股东代表诉讼不起诉理由书制度对监事行为的形塑，中国政法大学学报2020 年第 5 期。参见李建伟：股东派生诉讼前置程序的公司参与，中国法律评论2022 年第 3 期。美 罗伯特C克拉克：公司法则，胡平等译，工商出版社 1999 年版，第 537 页。参见罗勇：探析我国股东代表诉讼的前置程序以“股东书面请求制度”为中心，载王保树主编：中国商法年刊，重庆大学出版社 2012 年版，第 79 页。146政 法 论 坛2023 年运用广泛、效果明显的派生诉讼制度的诞生和发展在很大程度上是美国
12、法的成就，且近年来，美国股东派生诉讼已建立起来的一套法律和程序规则几乎没有变化。下文将主要以美国为代表的英美法系股东派生诉讼制度为研究借鉴对象，对相关问题进行探讨。2.公司内部审查程序的机构担当美国法上担任公司内部审查职能的机构通常是特别诉讼委员会。特别诉讼委员会发端于 20 世纪70年代，由董事会任命具备独立性的董事作为特别委员，为了公司的利益审查派生诉讼是否应当进行。特别诉讼委员会制度产生之后得到法庭的良好回应，延续至今，对于美国股东派生诉讼的发展产生很大影响。对该制度的评价亦存在分化，有学者认为“特别诉讼委员会是克服派生诉讼缺陷的有力机制之一”；亦有学者认为“特别诉讼委员会过大的权力意味
13、着派生诉讼的死亡”。以特别诉讼委员会为代表的公司内部审查机制的优势在于：首先，内部审查机构的成员本身就是公司董事会成员或者其他公司内部成员，掌握更多的公司事务信息，有更为专业的经营管理知识。其次，决定公司应否进行诉讼，本身也是商业判断的范畴。由董事会任命独立成员组成委员会，能够更好地判断被诉行为是否属于合理的商业判断，以及诉讼是否为了公司最佳利益。再次，专门的内部审查机构基于其任命的特别目的，既有动力也有约束机制对诉讼案件涉及的公司问题进行深入的审查，而董事会由于日常事务的繁忙，对派生诉讼审查往往较为敷衍。但该机制同样存在突出的问题：一是内部审查委员的选择无法保证绝对的独立性。只有具备充分独立
14、性的委员做出的推荐诉讼和解或者解散的报告，才能更好的被法庭采纳。但事实上，董事会往往会遴选对其抱有同情心的人来组建委员会。即使董事会并不直接干预特别诉讼委员会的工作，委员们基于“团体忠诚反应”也会与管理者站在一起，保护其免受“提起恶意诉讼的股东”的攻击，固有的结构性偏见很难避免。二是即便内部审查委员们足够独立到会反对一个不公平或者不明智的交易，但是当面对针对该交易或高管的诉讼时，仍然会认为诉讼并不必要。在 Gall v.Exxon 一案中，经委员会审查，尽管董事及经理确实存在问题，但仍做出解散诉讼的决定。其援引的理由有：诉讼成功的可怜前景；过高的诉讼成本；对公司正常经营的干扰；对员工特别是高管
15、人员士气的损害等。该案显示了公司内部审查程序针对股东请求的四个典型步骤：董事会指定组建特别诉讼委员会；委员会聘请已退休的法官、专家等担任特别顾问；委员们准备一份详细的研究报告，质疑原告起诉的价值；最后委员会得出不起诉的结论。我国股东派生诉讼公司内部审查机关的选定，可以结合已有的请求程序来考虑。公司法根据起诉对象不同，交叉规定了代表公司接受股东起诉请求的机关。如果被告为董事和高管的，由监事会作出回应；如果被告为监事的，由董事会做出回应。董事会作为公司日常经营的代表机关，决定诉讼本应是其固有的职权，但由于派生诉讼中的被诉行为往往与其联系紧密，不能笼统规定董事会作为回复意见的主体。美国公司采用“大董
16、事会”一元制治理结构，其董事会机构庞大、职能广泛，下设的各委员会分司不同职能，实际上同时具备了我国公司董事会和监事会的职能。我国在前置程序中规定 英 A.J.博伊尔：少数派股东救济措施，段威、李扬、叶林译，北京大学出版社 2006 年版，第 67 页。James D Cox&Randall S Thomas,Corporate Darwinism:Disciplining Managers in a World with Weak Shareholder Litigation,95 N.Carolina L.Rev.94,44(2016).Jerold S.Solovy,Barry Levenstam&Daniel S.Goldman,The Role of Special Litigation Committees in Shareholder Derivative Litiga-tion,25 Tort&Ins.L.J.879,879(1989-1990).Jr.George W.Dent,The Power of Directors to Terminate Shareholde
