1、 清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)论过失犯实行行为的识别杜 宇 毕 海 燕 目 次一、问题的提出二、过失犯实行行为是否存在?三、过失犯实行行为如何识别?四、特殊类型的展开讨论五、结论摘 要 因缺乏确定的犯罪意思、具有开放的构成要件属性及过失的竞合化,过失犯的实行行为较难被定型化地把握。由此,应否承认过失犯实行行为的独立存在,以及如果存在,应根据怎样的判断方法对其予以识别和特定化,就成为相当紧要的问题。在本文看来,过失犯实行行为的规范功能既无法被行为、构成要件结果归属等其他构成要件要素吸收,亦与故意犯实行行为的功能设定有
2、一定区别,因而存在独立的概念空间与功能领域。在此基础上,应当通过“双层的特定化思路”,即是否违反客观注意义务与是否创设构成要件结果之现实危险两个层面的判断,来对过失犯的实行行为进行检验与识别。这一识别方案,不仅体现了行为方式无价值与行为效应无价值的兼顾,而且体现了形式客观与实质客观的统一,亦遵从了从一般到特殊、类型到个别的判断位阶。进而,在过失竞合、结果加重犯、存在介入因素等特殊情形下,过失犯实行行为的判断也需遵循类似方法而展开,但应特别留意吸收规则、扩张规则等特殊规则的适用可能。关键词 实行行为 客观注意义务 危险创设 行为无价值一、问题的提出 过失犯实行行为的判断是司法中的难点问题。在司法
3、实践中,对这一问题的处理存在两种611杜宇,复旦大学法学院教授;毕海燕,复旦大学、慕尼黑大学联合培养博士生。本文受到国家社科基金重点项目“犯罪构成的程序向度研究”(WRH3457011)资助,同时受到上海市教委科技创新重大项目(2021-01-07-00-07-E00124)资助。本文由杜宇确定选题,杜宇与毕海燕共同完成写作大纲,杜宇完成第一、三部分的撰写,其余部分由毕海燕完成撰写,最后由杜宇统稿。倾向:一是,这一问题被整体地忽视,并以主观心理的判断代之;二是,通过因果关系的回溯性检验,在实然结果的延长线上对行为加以特定化。兹举一例:被害人冯某在雨天驾驶摩托,超越同向行驶的苏某甲所驾驶的车辆时
4、,与对向行驶的苏某乙所驾驶的摩托车发生碰撞。被害人倒地后被苏某甲所驾驶的车辆碾压头部当场死亡,苏某甲、苏某乙在事故发生后均驾车离开现场。经查,苏某甲在会车时没有减速并靠右侧行驶,且超载货物;苏某乙所持驾驶证已过有效期,但苏某乙在行驶过程中并不存在引起事故发生的行为;被害人冯某在对面来车有会车可能时依然强行超车;三人车辆检验均不合格。1 在本案裁判中,法院认为:虽然被害人的死亡结果存在经被告人苏某甲驾驶的车辆碾压这一介入因素,但并不排除被告人苏某乙的行为对死亡结果所起的作用,这一介入因素并没有中断苏某乙的实行行为与损害结果之间的因果关系。然而,本案仍存在诸多疑问:苏某甲存在超载、车辆未年检、未减
5、速与避让、碾压被害人、事后驶离现场等行为;苏某乙则存在持过期驾照、车辆未年检、与被害人对向碰撞、事后驶离现场等行为。那么,究竟哪些行为才是需要判断的行为资料?亦即,哪些行为才是本案中的过失犯实行行为或者构成要件行为?在这种过失竞合的情况下,应如何从众多行为中挑选出适格的判断对象?采用的是何种筛选标准?在前述案例的处理中,法院并未真正意识到过失犯实行行为的识别问题,而主要是通过行为人疏忽大意的心理状态、行为与危害结果间的因果关系来认定过失犯。这也是司法实践中的通常做法。但问题是,这种做法并不能给予实践问题以妥当解释。因为,仅仅依据过失心理分析过失犯罪,在意志指向模糊的情境下并不能明确把握行为的边
6、界;仅仅依据危害结果的发生推定行为不法,在行为竞合的情境下也很难捕捉到清晰的行为脉络。不仅如此,这种做法还可能混淆行为与因果关系各自的内涵、功能和体系地位,进而造成司法判断的恣意性。之所以存在上述的司法立场与倾向,至少有两点原因:一是,实定法规定的影响。我国刑法总则与分则均未明确过失犯的行为内涵,相关条文是以主观心态、因果关系的立场来展现过失犯的规范内涵。由此可以推定,实践中认定过失犯的基本立场与方法,正是受到了实定刑法的惯性影响。例如,我国 刑法 第 15 条并未对过失犯的实行行为加以规定,而是通过“疏忽大意”“轻信可以避免”所展现的不谨慎心理状态来界定过失犯罪;又如,过失致人死亡罪中的“致
7、”,反映的是一种引起与被引起的关系,展现了行为与特定结果之间的因果关系,但并未涉及对行为内涵的界定问题。这种表述方式在我国刑法分则其他过失犯条款中也极为普遍。二是,过失犯实行行为的定型性判断本身就十分困难。过失犯缺乏确定的犯罪意思,难以从主观角度对其实行行为加以特定化。我国学者通常将过失作为与故意相对的一种罪过形式,并将故意中的认识因素和意志因素引入过失犯之中,以之为分析框架来描述过失的心理构造。2 但问题是,过失犯并非一种计划性犯罪,它对最后的法益侵害往往缺乏清晰的意志指向。因此,难以以主观的犯罪意图为参照,并从主观意图客观化的角度来说明行为的规范意义。事实上,过失代表的是一种违反规范期待、
8、不谨慎的意识状态,其注重的并非行为人的特定意向,而是注重由行为偏离规范期待进而创设不被容许的法益侵害风险。3 从构成要件的性质711杜宇、毕海燕:论过失犯实行行为的识别 1 2 3 参见苏某甲、苏某乙交通肇事案,广东省肇庆市中级人民法院(2016)粤 12 刑终字第 228 号二审刑事裁定书;广东省封开县人民法院(2015)肇封法刑初字第 148 号刑事判决书。参见陈兴良:过失犯论的法理展开,载 华东政法大学学报 2012 年第 4 期,第 32 页。参见劳东燕:过失犯中预见可能性理论的反思与重构,载 中外法学 2018 年第 2 期,第 309 页。来看,过失犯的构成要件具有开放性特征。在过
9、失犯中,注意义务常常缺乏实定法上的明文规定,其内容需要法官在具体个案中予以填补和具体化。注意义务作为开放性构成要件要素的属性,使得过失犯的客观禁止范围既不完整也不清晰,其实行行为的定型性自然显得松懈和模糊。与不作为犯类似,要对行为的懈怠或疏忽状态加以清楚描述,本身就较为困难。可以发现,不作为犯相比作为犯而言,其定型意义也是较为松散的。这是因为,作为犯以禁止规范为基础,其处罚对象总是某种特定的、有限的被禁止行为,如盗窃、抢劫等,而处罚范围之外的自由空间则是广阔的存在。不作为犯则恰好相反:它以命令规范为基础,法秩序所期待的是特定的、积极的命令规范之履行行为,而处罚对象则是这一特定行为之外的广阔空间
10、,定型意义较为松懈。与之类似,过失犯的客观处罚对象与禁止范围,亦是行为的懈怠或疏忽样态,其相比有限的、特定化的法所期待之注意行为而言,显得更为广泛和无形,难以进行定型化的处理与描述。从整体的行为样态看,过失行为更容易呈现出一种持续性、蔓延性的状态。一方面,在过失犯的实行过程中,由于主观上的不注意或懈怠状态,其客观行为往往呈现出持续性的特征;另一方面,在一个整体的过失犯罪中,不同形态、不同种类的不注意行为常常呈现出结合样态,所谓过失竞合的出现概率极高。这种过失的持续、结合与蔓延,使得过失犯在客观行为上显得格外动态、外在界限变动不居。更有甚者,在特定的过失犯类型(如监督过失)中,还可能出现行为与事
11、态相结合的情形。所有这些,使得我们从结果往回追溯实行行为时,到底应追溯到何处、追溯到什么范围,变得相当困难。尽管过失犯实行行为的识别极为困难,但并不意味着此种识别不具有必要与可能。过失犯理论本身的发展已经表明,过失犯的行为定型与识别问题具有被独立探讨的意义。众所周知,过失犯理论存在从“旧过失论”到“新过失论”的演变轨迹。在“旧过失论”看来,过失是以预见义务为核心的注意义务违反,在本质上是一种责任要素。4 因此,过失犯与故意犯在构成要件阶层并无区别,两者仅存在责任心理上的差别。而在“新过失论”看来,过失犯的注意义务违反,既包含预见义务的违反,也包含结果回避义务的违反。过失不仅是责任要素,而且首先
12、是构成要件要素。在构成要件阶层,故意犯与过失犯就有所不同。5 不难发现,从“旧过失论”到“新过失论”的发展,使过失从纯粹的责任要素,转变为兼具不法与责任双重属性的要素,6 亦使得过失犯的理论构造从单阶层演化为双阶层。然而,这种“双阶的过失犯构造”却遭遇了强烈批评。人们担心,对过失犯进行双层次的审查,可能会混淆违法性与有责性之间的阶层关系,因此,过失犯应仅存在主观的注意义务违反问题。7 然而,在本文看来,注意义务存在客观注意义务与主观注意义务之间的规范分层,有必要分而治之地加以处理:一方面,前者判断的是行为人是否逾越了“基准性的行为要求”,其客观举止是否符合法规范或社会的一般期待,这主要关涉客观
13、的行为性问题;与之不同,后者判断的是行为人是否存在主观上的欠谨811清华法学 2023 年第 1 期 4 5 6 7 参见 日 甲斐克则:责任原理与过失犯论,谢佳君译,中国政法大学出版社 2016 年版,第 82 页。参见 日 山口厚:刑法总论(第 3 版),付立庆译,中国人民大学出版社 2018 年版,第 240-242 页。参见 德 约翰内斯韦塞尔斯:德国刑法总论,李昌珂译,法律出版社 2016 年版,第 388-389 页。参见郑超:论故意与过失的犯罪论体系性地位 古典立场的坚持与修正,载 中外法学 2021年第 5 期,第 1365 页;张明楷:行为无价值论的疑问 兼与周光权教授商榷,
14、载 中国社会科学 2009年第 1 期,第 99 页、第 106 页。慎或不注意心理,这主要关涉主观的责任问题。另一方面,前者以一般理性人为判断标准,后者则坚持行为人标准,这也完全符合从类型化的违法判断到个别化的责任判断的基本原理。因此,“双阶的过失犯构造”不但不会混淆违法与责任间的分层关系,反而使得其判断内容与审查位阶更为清晰地区分开来。这一理论构造不仅凸显了过失行为与过失心理之间的分化,而且使得过失犯实行行为的判断成为一个突出重要的前置性问题。基于上述知识背景,我们拟对过失犯实行行为的识别问题予以专文探讨。文章将沿着以下径路展开讨论:首先,作为问题之出发点,过失犯中独立的实行行为是否存在?
15、进而,如果存在,应当根据何种思路与方法对过失犯的实行行为予以识别?最后,在特殊类型的过失犯中,如过失竞合犯、结果加重犯、存在介入因素的过失犯等场合中,应如何运用上述识别方法并予以具体展开?上述问题层层推进,构成了文章的基本逻辑脉络。二、过失犯实行行为是否存在?对于过失犯而言,是否有必要承认其存在独立的实行行为?这是一个原点性的问题。只有厘清这一问题,才谈得上如何进行识别与判断。然而,恰在此原点性问题上,刑法学界存在激烈争议。归纳起来,主要有“过失犯实行行为不要论”“过失犯实行行为必要论”等不同观点,有必要加以细致分析和反思。(一)过失犯实行行为不必要论 对于过失犯实行行为概念的否定,主要从两个
16、维度展开:一是,否定整体的实行行为概念,如此,过失犯实行行为就自然不具有单独讨论的必要;二是,不否定整体的实行行为概念,仅在过失犯内部否认独立实行行为的存在可能。1.实行行为整体不必要论 在高山佳奈子教授看来,实行行为概念没有存在的必要性。这是因为,在原有的阶层犯罪论体系的基础上,增加行为要素并不能简化和解决构成要件的定型性问题。事实上,实行行为这一概念的作用已经被包含在相当因果关系的判断之中,倘若不与特定结果相联结,就无法对实行行为进行危险判断。8 与之不同,山口厚教授表面上属于实行行为必要论者,但他同时认为,实行行为概念缺乏限定处罚根据的实质内涵,这又在功能上否定了实行行为概念的必要性。在他看来,各个领域所谈论的实行行为,追问的其实是不同的问题,若未能明确各自领域的问题实质,实行行为概念就会将背后的实质问题掩盖起来,得出缺乏实体价值判断的结论,故应否定实行行为这一“解释概念”。9 此外,我国刑法学界也有观点认为,实行行为概念可以由其他概念来取代。例如,有学者认为,行为论即可实现行为的特定,并为后续构成要件合致性的分析提供判断资料;10亦有学者试图通过危害行为与因果行为来解构实行行为
