1、工作探讨28就业与保障2022.12灵活就业劳动者职业伤害保障制度探究文/祁英香 龚瑶摘要：建立符合灵活就业劳动者特点的职业伤害保障制度符合当前和未来的就业形势。针对灵活就业特点及从业者面临的职业伤害保障法律困境，探索建立特别职业伤害保险为主、商业保险为辅的新型组合型职业伤害保障制度，以期为灵活就业劳动者职业伤害保障提供路径参考。关键词：灵活就业；劳动者；职业伤害；权益保障伴随数字经济的快速发展，社会用工方式产生剧烈变化，工业经济时代“雇主个人”的传统用工形式被打破，形成了“企业平台个人”的新型用工形式，并在此基础上衍生出新型就业方式灵活就业。互联网、大数据、云计算等信息技术加速创新，灵活用工
2、形态已融入经济社会生产经营诸多领域，数字化发展大趋势下，灵活就业新型用工形态常态化、规模化、加速化发展，2022 年我国灵活就业群体数量已达到 2 亿多人，未来灵活就业必将成为就业主要模式之一。经济的数字转型推动了经济快速发展，其中，灵活就业劳动者贡献巨大。灵活就业劳动者是否能够普惠共享数字经济带来的红利，就其劳动者身份而言核心是其劳动者权益是否能够得到有效保障，但从目前来看，这一群体的劳动权益保障不甚理想，灵活就业劳动者作为劳动者的法律身份“私法化”，空负“劳动者”之名而无劳动者之实，无法适用现行劳动法律制度框架下基于“倾斜保护原则”对弱势劳动者设置的一整套权益保障法律配置，无法得到劳动者本
3、应享有的劳动权益保障。尤其是关于灵活就业劳动者在工作中的劳动安全保障及职业伤害赔偿问题，已成为影响共享经济发展的短板。如何保障灵活就业劳动者的劳动权益，特别是职业伤害的保障问题，已成为当下紧迫的社会问题和法律问题。一、我国灵活就业劳动者职业伤害权益保障的现状及困境（一）灵活就业劳动者职业伤害权益保障现状从目前灵活就业的劳动形态来看，大部分灵活就业集中在高密度、服务型行业，这些行业具有就业人群数量多、低技能、就业门槛低及职业风险较高等共同特征，尤其是灵活就业劳动者集中的外卖、快递等配送行业，劳动安全保障低，劳动强度大，极容易受到职业伤害。为及时完成配送任务，外卖员或者配送员超速、逆行、闯红灯、边
4、骑车边打电话已是屡见不鲜，媒体称之为“以命送餐”。以快递、外卖骑手等为主的非机动车与行人之间的非机动车交通事故责任纠纷数量呈现增长趋势，各地屡有报道。究其原因，虽然有外卖骑手、配送员自身交通安全意识低的因素，但主因还是因各大 APP 平台、配送公司愈来愈严苛的配送规则和数字化的考核机制，过度劳动之下，导致灵活就业劳动者外卖员、配送员等新业态就业人员罹患职业病或工作中意外伤害的数量剧增。如何保障灵活就业新型劳动者群体的劳动权益成为政府面临的难题和挑战。“十四五”规划出台以来，从国家到地方发布了一系列围绕灵活就业规划的指导性文件、保障性政策。促进灵活就业的健康发展，维护灵活就业人员的劳动权益保障。
5、2017 年 7 月，国家发展改革委、中央网信办、工业和信息化部、人力资源社会保障部等八部门联合印发关于促进分享经济发展的指导性意见，要求“研究完善适应共享经济特点的灵活就业劳动者社会保险参保缴费措施，切实加强劳动者权益保障”。针对灵活就业劳动者在职业伤害权益保障方面与传统就业者的差距，2019 年 8 月 8 日，国务院办公厅发布的关于促进平台经济规范健康发展的指导意见提出，加快平台企业用工和灵活就业等从业人员社会保障政策的研究和完善，着手职业伤害保障试点。根据该文件，全国各地陆续已经开始了一系列的职业伤害保障模式试点，以期找到一种能够在全国范围内进行推广的保障模式。苏州太仓的纳入工伤保险模
6、式、吴江的政府主导商业保险模式、江西九江的新设保险模式都具有一定的典型性和比较意义。2020 年 5 月，国务院办公厅发布关于支持多渠道灵活就业的意见，强调加大对灵活就业的保障性措施。29就业与保障 2022.122021 年全国两会召开期间，李克强总理在发言中强调，要用机制性办法解决灵活就业人员的职业伤害，为这一群体提供基本保障。2021 年 7 月，市场监管总局会同国家网信办、公安部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会等部门联合印发关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见,督促平台及第三方合作单位参加灵活就业人员职业伤害保障试点，鼓励探索提供多样化商业保险保障方案，对保障
7、外卖送餐员正当权益提出全方位要求。同月，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会八部委共同印发关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见，提出健全新就业形态劳动者公平就业、劳动报酬、休息、劳动安全、社会保险、职业伤害保障、诉求表达机制七个方面的劳动权益保障。2022 年 1 月，国家发改委等 21 部门印发“十四五”公共服务规划，明确提出推进灵活就业人员在就业地参加失业保险、工伤保险，实现法定人群全覆盖。从目前来看，中央和地方政策层面对于灵活就业劳动者社会保险权益保障不断进行积极尝试和努力，灵活就业劳动者已普遍能够享受与传统
8、就业人员一致的养老保险和医疗保险。然而，在灵活就业人员职业健康安全的社会保障方面，中央层面的政策笼统而模糊，地方理念和政策存在着较大分歧，立法上更未形成统一的灵活就业劳动者职业伤害保障制度。现行的工伤保险法律制度尚且无法将灵活就业劳动者囊括其中，因此灵活就业劳动者的职业伤害如何保障依然是一个严峻且现实的课题。在实践中，也有部分灵活就业者选择自我购买商业保险来以实现个体职业伤害保障，但是大部分灵活就业者基于其认知、经济状况等因素没有采取任何职业伤害保障措施。近年来，由于外卖、快递行业交通事故频发，舆论监督之下，一些规模较大的平台如滴滴、美团等通过众包、强制方式购买商业意外保险来实现灵活就业者职业
9、伤害保障1。从运行实际情况来看，商业意外保险费用由灵活就业者缴付，缴费较高，赔付多为一次性赔付，且赔付难，无法真正起到职业伤害保障作用。（二）灵活就业劳动者职业伤害保障的法律困境现行的工伤保险条例确立了职业伤害的工伤保险制度，但其保障对象严格要求必须是具有典型从属性劳动关系的劳动者，大量灵活就业劳动者因其非从属性的劳动者身份，无法适用工伤保险制度，职业病或意外伤害相关的受害人不能及时获得工伤赔付，使得灵活就业职业伤害的纠纷批量化且复杂化。第一，灵活就业劳动者法律身份难以界定。灵活就业劳动者是相对于工业化和现代化工厂制度下的传统主流就业劳动者不同的新型就业人员的统称，是一个非学理意义上的概念，虽
10、然在官方文件、媒体报道中屡以“劳动者”身份出现，但并非是现行劳动法法理意义上的劳动者，在劳动法上没有明确的“劳动者”法律身份。这也导致无论是政策面还是司法实践中都对灵活就业劳动者身份的认定存在着不同的做法。法律身份的模糊化，极易导致认知的偏差，使得灵活就业劳动者的权利保护陷入尴尬，也是各种侵害灵活就业劳动者职业权益的现象不断发生的原因之一。第二，界定灵活就业劳动者与用工者之间劳动关系困难。是否存在劳动关系，是否是现行劳动法法律语境下适格劳动者，是现阶段灵活就业劳动者能否获得工伤赔偿的前提。互联网平台、用工企业基于规避劳动法法律风险、降低用工成本以获得最大利益，采用、创新各种用工方式，譬如和灵活
11、就业劳动者签订配套合作合同，或强制要求灵活就业劳动者注册个体工商户2，或采用层层服务外包、劳务派遣等各种模式进行规避，使灵活就业劳动者与其劳动关系的确认陷入模糊化的风险。另外，新劳动用工形态下，灵活就业劳动者工作时间分散化、工作模式灵活化、工作场所分散化且灵活就业劳动者具有弱从属性的特点，因此，很难认定他们与用人单位之间具有事实劳动关系。第三，认定工伤困难。工伤认定中传统“三工”要素的囿束也是灵活就业劳动者工伤认定的主要法律障碍。鉴于工作时间、工作场所的分散化，判断灵活就业劳动者在工作场所、工作时间内受到伤害十分困难，尤其是灵活就业劳动者可能受雇于多个用工主体，发生职业伤害时可能正在完成多个用
12、工主体的任务，要判断其因为工作而受到伤害更是不易。可见，在现行工伤保险制度下，灵活就业劳动者的工伤认定因法律规则设置而极难实现。而认定工伤是申请工伤保险待遇的先决条件之一，这也就导致灵活就业劳动者在受到职业伤害时寻求工伤保险实现救济十分困难。三、灵活就业劳动者职业伤害保障制度构建思路（一）完善有关灵活就业劳动者职业伤害保障制度的法律制度建设1.灵活就业劳动者法律身份的立法确定目前，关于灵活就业劳动者的身份问题并没有统一且官方的认定，在实践中往往存在不同的做法，各方主体从自身利益出发，采用各种手段使得灵活就业劳动者身份认定符合自身利益。这导致灵活就业劳动者的职业伤害救济变得复杂冗长，导致诸多社会
13、不公平现象出现。因此从立法上确定灵活就业劳动者的身份很有必要，这可以使灵活就业劳动者在受到职业伤害、寻求救济之时区别于传统劳动者，免于不必要的身份之争，提高职业伤害纠纷解决的效率。我国可参照德国“类雇员”制度的做法3，设立第三个法律类别的劳动者，将灵活就业劳动者的身份作为一工作探讨30就业与保障2022.12类与传统劳动者相区别的就业人群在法律上确定下来，使其合法化。2.现有劳动法律体制的推陈革新推行关于灵活就业劳动者的职业伤害保障制度，劳动法的支持和保护尤为重要。随着数字经济的喷薄发展和不断创新，不同于传统就业形态的新就业形态灵活就业种类、模式不断增多，基于传统工业化大生产背景产生的从属性劳
14、动关系劳动法律体制一系列法律规则已明显落后，已无法回应新就业形态下灵活就业劳动者劳动权益保障的需要，导致目前在数字经济背景下的大量灵活就业劳动者的劳动权益保障仍旧处于缺位状态。伴随信息科技的到来，面对数字经济下劳动形态多元化，灵活就业群体规模不断扩大的现实，面对灵活就业劳动者强烈的保护诉求，实现对灵活就业劳动者的立法保护，劳动法的革新转型、丰富完善已刻不容缓。价值理念是立法、司法的先导，以实质公平、倾斜保护主义理念为导向而非拘束于劳动模式方为根本，劳动法亟需推陈出新，打破排除自治性劳动、仅对从属性劳动提供法律保障的传统二元桎梏，扩展、细化劳动者类型，积极回应新经济发展模式下出现的大量灵活就业劳
15、动者劳动权益保障法律问题，丰富、完善劳动法律制度，将灵活就业劳动者劳动权益保障尤其是职业伤害保障纳入劳动法律制度框架下，为新就业形态下灵活就业劳动者提供倾斜法律保护。（二）灵活就业劳动者职业伤害保障制度的选择和定位基于灵活就业劳动者与传统典型劳动者的区别及特点，一方面将灵活就业劳动者直接、完全纳入现行工伤保险较为脱离实际；另一方面单独采用商业保险为灵活就业劳动者提供职业伤害保障存在各种弊端和不足。就目前而言，另辟蹊径，针对新就业形态下各种灵活就业劳动者职业伤害，探索社会保障+商业保险双结合，确立特别职业伤害保险为主，附加商业意外保险这种复合型保障模式有更多可行之处。特别职业伤害保险是政府通过立
16、法设立统筹基金，建立职业病及意外伤害强制保险，为遭受职业伤害的灵活就业劳动者提供医疗、康复和经济补偿的社会保险制度。这种专门的职业伤害保险制度突破传统从属性劳动关系认定束缚，符合灵活就业自治性劳动的特点，使其获得养老、职业病及意外伤害的社会保险，既能保障灵活就业者的权益，又符合我国工伤保险制度发展的需要。（三）灵活就业人员职业伤害保障制度的具体构想创新设立的灵活就业人员特别职业伤害保障制度具有可行性、实效性，必须能够广泛覆盖、长期推行，因此，灵活就业人员职业损害保障制度在参保对象、缴费主体、缴费基数及职业损害认定标准上不能僵化，要符合数字经济下新就业形态灵活就业人员的特点，尽可能地将所有灵活就业人员纳入其中。1.开放的参保对象与传统典型劳动者相比较，灵活就业劳动者具有人员流动性大、固定性差，关系不稳定等特点，因此，在参保对象上要开放、广泛。灵活就业人员专门职业伤害保障制度应覆盖新业态劳动形态下所有灵活就业人员，只要符合灵活就业条件，则要求强制参保，而不能为其设置户籍、收入、社保缴纳等各种限制。2.合理的缴费主体在缴费主体上，突破“个人不缴费”原则，确定由平台企业、灵活就业劳动者共同承担
