1、2022年第6期第32卷 总第162期2022 No.6Vol.32 Serial 162铁 道 警 察 学 院 学 报Journal of Railway Police College收稿日期：2021-11-14作者简介：余越洋（1997），男，华东政法大学刑事法学院硕士研究生，研究方向为刑法学。基金项目：国家社科基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（20&ZD199）。侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定新思路余越洋（华东政法大学 刑事法学院，上海 200063）摘要：在损失范围的划定上，侵犯商业秘密罪的“重大损失”应同时具备经济性与必然性。在损失数额的计算上，将行为人获利
2、数额推定为实际损失的传统观点存在误区，只有客观可归咎于行为人的法益侵害结果才能计入损失数额。计算损失数额时应在区分不正当获取行为与不正当使用商业秘密行为、权利人营收是否显著减损，以及行为人获利是否超过权利人正常营收的基础上逐步进行，以此贴合权利人实际损失。关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；商业秘密中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-3192（2022）06-0074-06DOI：10.19536/ki.411439.2022.06.013一、问题的提出2020年9月12日由最高人民法院、最高人民检察院发布的 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（以下简
3、称 解释（三），以及同年9月17日由最高人民检察院、公安部发布的 关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定（以下简称 追诉标准），均将侵犯商业秘密罪的入罪数额由 50 万元下调为 30 万元，降低了侵犯商业秘密罪入罪门槛。2021年3月1日生效的 刑法修正案（十一）（以下简称 刑修（十一）也对侵犯商业秘密罪条文入罪门槛进行了修改完善，将本罪中原先规定的“给权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”，使该罪由结果犯转变为情节犯。应当看到，侵犯商业秘密罪自设立伊始就将不正当获取商业秘密行为（盗窃、贿赂、欺诈等）与不正当使用商业秘密行为（披露、使用等）作为实行行
4、为分别进行了规定。其中，不正当获取商业秘密行为一般未能直接产生实际损失，难以通过衡量损失程度判断是否达到入罪标准。因此，立法者通过刑修（十一）将该罪由结果犯修改为情节犯，为不正当获取商业秘密行为树立了可行的价值判断基础。但是，即便此举增强了罪名认定的可操作性，也并未从根本上改变侵犯商业秘密罪“定性+定量”的入罪模式1。不正当使用、披露行为由于存在法益侵害的客观结果，仍需要依托对“重大损失”的判断对行为进行定性，而仅有不正当获取商业秘密行为才需要通过纯正的情节要素进行衡量。由此不难看出，修改后的侵犯商业秘密罪的入罪门槛在判断上采取的是“结果+情节”的二元判断路径，对损失结果认定依然是该罪的题中之
5、义。在此之前，学界长期围绕该罪损失的认定因素、认定顺序等技术层面问题展开争论，但均未能对“造成重大损失”作出准确的界定和说明2，学界在这一过程中也未能摆脱照搬 反不正当竞争法 确定的认定标准之嫌。在互联网时代，侵犯商业秘密行为可能导致的损失范围相较此前也更具扩张性，“重大损失”范围如何限定，以及损失数额如何计算等问题仍值得深入研究。74二、“重大损失”意涵范围的廓清（一）“重大损失”界定现状的评判追诉标准 与 解释（三）中对“重大损失”进行了相同的例示性规定，认为属于侵犯商业秘密罪中“重大损失”范围的包括：（1）给商业秘密权利人造成损失数额或者违法所得在30万元以上的；（2）直接导致商业秘密权
6、利人因重大经营困难而破产、倒闭的。依据相关规定，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”既包括直接的财产损失，也包括最终导致权利人破产的结果。但是，这未必能涵盖侵犯商业秘密罪中所有的损失类型，司法解释也未对损失的类型化特征进行抽象与明示。换言之，司法解释中的例示规定不具有典型性，无法揭示“损失”的规范内涵。在学理层面，围绕损失样态的纷争对刑事认定而言缺乏指引性。学界对“重大损失”涵射范围进行了诸多探讨，但主要讨论的是侵犯商业秘密行为所造成的损失是否包括间接损失，损失为有形损失还是无形损失等问题3。学界围绕相关问题形成的观点可谓繁纷复杂，在刑法几乎没有界定侵犯商业秘密罪损失内涵的情况下，对该问题的活跃探讨
7、的确有助于厘清该罪损失形态。但笔者认为，现有观点均存有偏颇之处，忽视了该罪“重大损失”的事实特征。第一，侵犯商业秘密所致损失本就具有间接性。作为知识产权项下的保护对象，商业秘密无疑具有财产属性。商业秘密本身为无形财产，对其进行盗用并不排除原权利人的使用4。侵犯商业秘密的行为本质上是对其商业价值的盗用，而对商业价值的盗用程度则依据侵权人而有所不同。且商业秘密自身价值需要经由市场行为加以展现，市场对商业秘密价值的反应程度也无法预知，对商业秘密进行侵犯后还需进一步的披露、使用，才有使法益侵害转化为现实损失的可能。因此，披露、使用后能够计入商业秘密实际损失的价值，已经不属于商业秘密这一无形财产自身价值
8、的范围。行为所致损失通常经由市场传导后间接产生，完全区别于传统财产犯罪中直接致损的行为范式。第二，侵犯商业秘密行为所致的无形损失也导致了现实损害。在对无形损失是否能纳入“重大损失”范围的讨论中，否定论者以无形损失难以量化计算且不利于限缩打击范围为理由，将其排除出“重大损失”的范围5。笔者认为该理由并不充分。诚然，商业秘密价值最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持的竞争优势，而竞争优势必然体现为实际的经济利益，相应的法益侵害结果则体现为经济损失6。但竞争优势乃至市场经济秩序才是实行行为所侵犯的客体，经济损失只是客体损失的外在表现形式，不能以损失的一般形式排除其他可能的损失形式。退一步讲，即便立
9、法原意认为侵犯商业秘密罪中“重大损失”仅存经济损失一种形态，诸多无形损失，如商业信誉、品牌形象等也理应囊括其中。因此，无形损失最终的衡量方式也必须通过经济利益的减损进行。不难看出，损失的形态为何只能说明损失的客观存在方式。只要符合实质标准，有形损失与无形损失都可以作为该罪规范意义上的损失予以认定。因此，损失样态不能体现“重大损失”的规范内涵，并非界定“重大损失”范围的实质标准。（二）“重大损失”范围的合理界定基于对刑法条文的分析，划定“重大损失”范围必须围绕两个问题展开。第一，行为所致损失是否具备必然性。只有在行为人的行为导致了现实的法益侵害危险或结果时，行为人才有被追究刑事责任的可能。但如前
10、述，侵犯商业秘密行为造成的损失本质上具有间接性，对权利人商业竞争优势造成的损害更多是无形损失，多数侵犯商业秘密行为造成的损失体现为可预期损失。正是由于可预期损失在计算上存在一定困难，司法人员必须着重考虑可预期损失发生的必然性，避免扩大可归咎损失范围。具体而言，要区分可预期的可能损失与可预期的必然损失。前者是侵犯商业秘密行为发生后可能带来的损失结果，具有一定盖然性。后者是侵犯商业秘密行为发生后，法益侵害虽然没有立即体现为可见损失，但是在可预期的范围内必然会在未来导致现实损害。由于可预期的可能损失具有盖然性，不属于行为类型化引起的法益侵害结果，不应当作为刑法上的结果进行讨论。因此，可预期损失中只有
11、可预期的必然损失才能纳入“重大损失”的计算范围，在实务中，需要司法人员对损失向现实转化的必然性加以审慎考虑。一言以蔽之，商业秘密损失的现实必然性无疑是客观归责的根本依据，只要对权利人来说是实实在在遭受的实际损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当纳入该罪客观构成要件的认定范围7。余越洋：侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定新思路75第二，行为所致的损失是否具有经济性。本质上，商业秘密具有财产属性，相应的具备法益侵害性的行为必然侵害权利人的财产性利益，也只有侵犯了财产权利的侵犯商业秘密行为，才有由刑法进行规制的必要。理由主要有以下两点：首先，该罪的立法原意便是保护权利人对商业秘密的经济收益权利。一方
12、面，该罪的保护法益实质上面向的是权利人的经济性利益。依据通说，侵犯商业秘密罪所保护的法益为他人的商业秘密权，即对商业秘密的专有权和使用权8。知识产权领域的专有权、使用权根本的理论价值就是为了保护权利人相应的经济利益不受侵犯，而对上述知识产权进行侵害，最严重也最直观的体现便是权利人经济利益的损失。并且，针对以上权利造成的法益侵害只有体现为严重的经济损失时，才有刑法介入保护的必要。另一方面，法条的文本规定形式上指向的也是对经济性利益的保护。刑法 第二百一十九条、追诉标准 以及 解释（三）中也均在损失认定上围绕损失数额以及企业破产倒闭的结果进行了规定，法条明示的法益侵害结果也都明显具有经济性。其次，
13、基于体系解释的立场来看，刑法分则第三章中的“重大损失”指向的均为经济性损失，在经济犯罪的罪名中也不难发现相应的立法例。理论通说认为“重大损失”的概念可概括为致使权利人的经营活动受到严重损害的情形4。基于前文所述，通说的这一概念明显有进一步阐释的空间。笔者认为，侵犯商业秘密罪中“重大损失”的范围应限定为不正当获取、使用行为导致的商业秘密权利人财产性利益必然减损的不当后果。其中，利益减损的现实必然性与经济性为限定损失范围的重要基准。三、“重大损失”数额认定方法的重构在探讨损失数额的认定方法时，学界要么对计算方法避而不谈，更多探讨计算数额所参考的具体因素9；要么在计算方法的选择上照搬司法解释规定，未
14、能根据刑事立法原意形成独立的数额认定脉络。但借鉴了 反不正当竞争法 相关计算模式的追诉标准 解释（三）也存在问题，难以得出妥当的认定结论，理论上亟须重构“重大损失”的数额认定方法。（一）分析逻辑的确立：从“行为”到“损失”根据 刑法 第二百一十九条之规定，侵犯商业秘密罪共有三种实行行为方式，不同的实行行为法益侵害性的体现形式完全不同，对法益侵害性相应衡量方法必然是不同的，相关行为导致的损害应遵循不同的路径方法进行计算。但是，过去对“重大损失”认定方法的讨论并未依据行为方式进行区别，只对损失结果认定时应考虑的因素进行分析。例如，围绕研发成本、现实优势、将来优势等因素如何在损失认定中加以使用10，
15、而未考虑不同行为方式下损失结果的范围与计算路径存在本质区别。计算损失数额可能考虑的因素在存在论上是无法穷尽的，过度关注计算因素而忽视计算方法的研究无疑是舍本逐末的。侵犯商业秘密行为可能导致的实害结果呈现多样性，但实行行为与法益侵害结果间的因果关系是恒定不变的，不同性质的侵犯商业秘密行为必然导致不同类型的法益侵害结果形态，需要通过特定的客观因素对其进行衡量。因而必须将实行行为类型化区分，以限定不同行为对应的损害结果形态以及认定要素，构建不同行为所导致损害结果的认定路径。依据 刑法 对侵犯商业秘密罪的规定，该罪的实行行为可分为两类，即通过盗窃、贿赂等不正当获取商业秘密行为，以及使用、披露或允许他人
16、使用、披露的不正当使用商业秘密行为。对于不正当获取行为，由于商业秘密在此阶段暂未向社会公众披露，其所造成的经济损失未必能直接体现。换言之，此时权利人财产性利益的减损并非体现为积极减少，而体现为利益的消极增加，因不正当获取行为所导致的损失在数额上较为明确，计算数额所依据的因素则相对简单，一般以权利人应收取费用的数额认定即可，追诉标准 与 解释（三）也对此作了相同解释。而对于不正当使用、披露行为，无论是行为人自身还是经行为人允许后他人的不正当使用、披露，都使得商业秘密暴露于公众之下，行为人依托对商业秘密的公开使用获得营收。此时权利人的正常营业收入都或多或少地受到影响，其财产性利益也随之积极减损。不当使用、披露行为损失的认定相较不当获取行为更为复杂，学界长期以来的理论纷争本质上也是围绕不当使用、披露行为而展开，笔者亦仅围绕不当使用、披露行为所致“重大损失”的认定问题进行方法论上的重构。（二）“利润说”的质疑：客观归责性的内在要求由于侵犯商业秘密是典型的反不正当竞争行为，学界对侵犯商业秘密罪“重大损失”计算的讨论余越洋：侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定新思路76参照 反不正当竞争法 进行似乎已
