1、人工智能生成内容可版权论批判李亚兰*摘 要 相较于不可版权论，人工智能生成内容可版权论秉持经济激励的理念，试图打破著作权法原有的理论预设与架构，故对其应作更为严格的检验。由于在人格主义论证方式之下，自然人智力付出过于微弱的人工智能生成内容几乎不可能符合道德律令从而成为著作权法层面上的作品。故可版权论者将眼光投向功利主义，试图完全摆脱主体问题的纠缠，直接以“可能产生的结果”为出发点论证赋予人工智能生成内容作品地位的必要性，并在此基础之上进行具体的制度设计。然而其理由都并不完备。通过引入麦考密克的二阶证立理论，对可版权论的论证方式进行反思，可以发现可版权论的功利主义论辩方式在标准上存在异化及单一的
2、问题，且过度依赖“假定”这一思维工具，这是导致其观点发生逻辑疏漏的主要原因。可版权论对著作权法现有制度的颠覆，需要跳出人工智能领域，进行更高层级的讨论，经历体系化的检视，才有证立的可能性。关键词 人工智能 可版权性 著作权法 功利主义 麦考密克*李亚兰，山东大学（威海）2019 级法律（法学）硕士研究生。132 特色栏目人工智能与计算法学一、问题的提出1950 年，英国数学家图灵在计算机和智力一书中提出了“机器能够思维”的理念。1956 年，在达特茅斯会议上，科学家首次提出了“人工智能”这一概念。2016年，以谷歌机器人 AlphaGo 击败世界围棋冠军李世石为标志，人工智能时代被宣布正式到来
3、。2016 年也因此被称为全球人工智能元年。也正是在这一年，人工智能进入了我国法学研究的视野，其生成内容成为我国著作权法理论研究所考察的对象。那么引发争论的究竟是何种类型的人工智能生成内容呢？对这一问题的回答是研究该问题的前提，因为有研究者从根本上质疑：学界所称的“人工智能生成内容”可能根本就不存在，“人工智能生成内容之上存在可版权性问题”可能是一个虚假命题。人工智能生成内容，亦称计算机生成内容，就全球范围来看，其可版权性问题所引发的争论最早可以追溯至 20 世纪 60 年代。1965 年美国版权局版权注册年度报告有如下记录：其收到关于计算机创作的音乐，以及至少有部分“工作”来源于计算机的绘画
4、的版权注册申请，并预感到此后计算机生成作品的数量会持续增加，这给版权注册工作带来了困难。并指出问题的关键在于：这些申请注册的“作品”是不是基于人的创作，计算机仅仅起到辅助作用。此中暗含着受版权法所保护的作品只能为人所创作的要求。1975 年美国国会成立版权作品新技术利用委员会（CONTU），授权其对利用计算机自动生成的作品的版权问题进行研究。CONTU 最终得出结论认为计算机还仅仅作为人类创作的辅助设备而存在，无须担忧 1965 年美国版权局版权注册年度报告所提出的问题。此后该问题成为美国版权法理论研究的课题。另外，英国是世界范围内少有的立法中明确出现“计算机生成内容”的国家，其现行版权、设计
5、与专利法（1988）第 178 条强调计算机生成内容的过程“没有人类的参与”，而第9条却将人工智能生成内容的作者 李雨峰教授在“人工智能：科学与法学的对话”研讨会上提出的观点，参见陈伟：未来已来、将至已至：人工智能视域下法律的忧患与理性“人工智能：科学与法学的对话”研讨会综述，西南知识产权评论2020 年第 2 期。See Copyright Office.Sixty-Eighth Annual Report of The Register of Copyrights:For The Fiscal Year Ending June 30,1965.See Final Report on Nat
6、ional Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works Act.1977.原文为：“computer-generated”,in relation to a work,means that the work is generated by computer in circu-mstances such that there is no human author of the work”，参见英国政府知识产权局官网：Copyright,Designs and Patents Act 1988，访问网址：https:/www.
7、gov.uk/government/publications/copyright-acts-and-related-laws，访问时间：2021 年 5 月 6 日。人工智能生成内容可版权论批判 133认定为“对作品的创造性部分做必要性安排的人”。然而，没有人类的参与，又何来“必要的人为安排”呢？这无疑相当于未对人工智能生成内容作出法律安排。但其中的逻辑可以这般理解：一方面，甚至连启动键也无须人工按动的绝对意义上的人工智能生成内容（computer-generated works）尚不存在，强人工智能时代仅仅处于想象阶段，该种类型的人工智能生成内容的可版权性问题并不值得过多讨论。另一方面，以照
8、相机的诞生为标志，以机械或电子设备辅助创作的情形在著作权法中早已存在，人工智能辅助生成内容（computer-assisted works）并未产生新问题，亦无须额外探讨。可见，无论是绝对意义上的人工智能生成内容，还是在大量人工操作之下创作的人工智能生成内容，都没有带来实质性的理论难题。真正使人警觉的，并不是人工智能在作品创作过程中参与得过多，而是自然人作者在作品的创作过程中参与得过少。当形成某一作品的关键性安排与选择并非来源于自然人之时，确实会令人怀疑该自然人是否应当继续享有该作品整体的著作权，又或者是否应该继续享有传统理论预设下设立的保护强度。给予微弱的人力付出以垄断性的保护给著作权法所坚
9、持的利益平衡宗旨带来了挑战。如果说以互联网为代表的数字技术的发展使作品的传播媒介发生了重大变化，那么人工智能对著作权法的影响则主要体现于创作方式的变革。在传统创作方式之下，尽管也存在着诸如照相机之类的机器辅助设备，但仍保有“人力”、“智力”与“劳动”的鲜明主体色彩。而在人工智能创作背景之下，作为创作主体的自然人对作品的贡献日益间接化与边缘化。人工智能可以在几乎没有人类直接参与的情况下自动生成出各类内容，例如微软小冰可以在一分钟之内创作出唯美的诗歌，日本科研团队研发的人工智能机器人可以创作出小说，百度智能创作平台可以根据图片自动生成出视频，AIVA 机器人可以建构出经典音乐编曲的数学模型并进而生
10、成同种风格的音乐作品，“快笔小新”等写作机器人亦被新华社等众多单位用于新闻稿件的撰写。那么，由人工智能生成出的文字、音乐及图画等内容是否能够被认定为著作权法意义上的作品呢？根据我国现行著作权法第 3 条的规定：“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。根据该定义，无法直接对上述问题做出确切的回答。疑问至少出现在两个地方：第一，人工智能生 原文为：“In the case of a literary,dramatic,musical or artistic work which is computer generated,the author shall be
11、taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken.”参见英国政府知识产权局官网：Copyright,Designs and Patents Act 1988，访问网址：https:/www.gov.uk/government/publications/copyright-acts-and-related-laws，访问时间：2021 年 5 月 6 日。See Mark Perry,Thomas Margoni,“From music tra
12、cks to Google maps:Who owns computer-generated works?,”Computer Law&Security Review,Volume 26,Issue 6,(November 2010),pp.621629.134 特色栏目人工智能与计算法学成内容具有“独创性”吗？第二，人工智能生成内容属于“智力成果”吗？如果仅从著作权法的文字性规定来看，既存在将人工智能生成内容解释为作品的空间，也存在将其排除出作品范围的空间。正因如此，人工智能生成内容的可版权性认定，在著作权法领域引起了激烈争论，在司法实践中也存在不同的做法。因此，自然人参与度极小的人工智能生
13、成内容，确实给著作权法带来了新问题，值得研究。目前，在此问题之上，存在可版权论与不可版权论两种截然对立的观点。不可版权论认为人工智能生成内容的创作过程是算法过程而非自然人的智力创造过程，人工智能生成内容不具有独创性，也不属于“智力成果”。因传统著作权法中的作品都直接来源于自然人的创作，故其观点有长期存在并被遵循的经验作为支撑，也应和了对著作权法理论进行体系化建构的需求，具有很强的说服力。尽管如此，与之相反的可版权论亦被众多研究者所采信，其坚信人工智能产业的发展是社会前进的必然趋势，认为只有认可人工智能生成内容的可版权性，对其进行著作权法上的保护，才能激励相关主体继续研发与改进人工智能技术，从而
14、促进人工智能产业的发展。可版权论的观点在传统著作权法理论内无法找到强有力的支撑，若被立法或司法所采纳，必然意味着打破著作权法原有的理论预设与架构，故应对其进行十分严格的检验。这不仅是对体系化的尊重，更是对现代法治观所提倡的稳定性这一形式价值的坚守。本文将首先对可版权论的论证策略与说理思路进行深入分析，进而采用否证的方式对其论据进行一一反驳，最后对其所依据的“功利主义论证路径方法”这一法律推理方式进行总体性的反思，指出其逻辑上的不完善之处，并认为这种逻辑上的不完善是造成肯定说论证疏漏的根本原因。本文的主要任务，不在于立，而在于破。以期通过这种方式，对人工智能生成内容的可版权性认定进行更为严厉的把
15、关，为立法及司法提供参考。二、人工智能生成内容可版权论的证成思路要理清可版权论者的证成思路，需要从人工智能生成内容是否具有独创性这一问题说起。独创性是获得著作权法意义上的作品身份的核心要件，且传统理论多采 参见北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司著作权权属侵权纠纷案，北京知识产权法院（2019）京 73 民终 2030 号民事判决书；深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤 0305 民初 14010 号民事判决书。人工智能生成内容可版权论批判 135用“考察作品的创作过程是否体现作者个性与思想”的方式来判
16、断独创性之有无。20世纪90年代国外关于人工智能生成内容可版权性的研究便体现出这种思维方式。研究者认为考虑人工智能生成内容创作过程中自然人的地位还为时过早，因为当时使用人工智能创作作品尚需要明显的可识别的人工操作，其中的人为要素（human element）足以使其符合独创性要件。例如运用翻译软件完成的翻译作品便需要自然人在校对上付出精力。欧共体持同样看法，其认可人工智能生成内容的创作过程中始终存在着自然人的劳动与智力付出。总结起来，早期西方世界对人工智能生成内容的可版权性的论证遵循以下路径：自然人在人工智能创作作品的过程中发挥着明显的作用，这些参与足以体现自然人的个性，故具有独创性。然而时过境迁，随着技术的进步，如今人工智能生成内容的创作虽然依旧离不开人类，但在某些情境下，自然人的参与度已经退化到极其微小的地步。而如此单薄的人类参与，是否依旧能够体现自然人的个性，值得怀疑。也正因如此，当下国内可版权论者基本放弃了上述论证思路，采用新的论证策略。他们放弃了对“作品必须体现作者个性与思想”的拥护，转而投向一种更为形式化的对独创性的理解方式。其认为传统的通过“考察作品的创作过程是否体现作者
