1、收稿日期：基金项目：国家社会科学基金一般项目（）作者简介：安笑辉（），男，山东济南人，博士生。第 卷第期合 肥 工 业 大 学 学 报（社会科学版）年月 （）涉野生动物刑事案件中民族习惯宽宥功能的正当性检视安笑辉（同济大学 上海国际知识产权学院，上海 ）摘要：涉野生动物刑事案件在我国少数民族地区较为高发，民族习惯已在相关案件量刑中发挥了刑事责任的宽宥功能。在此背景下，对民族习惯宽宥功能正当性的研究具有重要理论意义。文章基于现代刑法的责任原则和刑法目的理论，结合我国宽严相济的刑事政策，参考我国相关典型案例，对该问题进行了理论研究，主要结论表明：民族习惯是行为人法敌对动机与人身危险性的体现。当存在
2、民族习惯情节时，被告人的法敌对动机与人身危险性实际小于客观违法结果所体现出来的程度，其刑事责任因此可得减轻。民族习惯的刑事宽宥功能具有理念正当性、价值正当性与政策正当性。关键词：民族习惯；野生动物；刑事案件；责任宽宥中图分类号：文献标志码：文章编号：（）（，）：，：，：；我国野生动物资源的刑法保护力度日益提升，在司法实践中，涉野生动物的焦点刑事案件频频出现。这些案件备受关注的根本原因在于，法院对犯罪者的判罚结果与民众朴素的正义观之间出现了明显错位。类似案件在我国少数民族地区更为频发，其主要原因为“靠山吃山、靠水吃水”是少数民族的惯性生活思维，狩猎更是少数民族具有数千年历史的民族习惯。因此，少数
3、民族对野生动物刑法属性的认知更容易发生偏差。鉴于此，如何在国家不断强化野生动物刑法保护力度的同时，更加周延地保障少数民族地区民众的基本权利，使罪责刑相适应原则得到切实贯彻，从而更好地实现个案正义，是值得细究的现实问题。一、涉野生动物刑事案件中的民族习惯及其宽宥功能少数民族素有狩猎的生活习惯，野生动物一直以来都是少数民族的重要生活资料，加之我国野生动物的分布又与少数民族聚居区多有重合，致使涉野生动物刑事案件在我国少数民族地区更为多发。令人欣慰的是，随着社会开明程度的不断提升与实现个案正义观念的深入人心，民族习惯作为一种量刑情节渐渐出现在某些涉野生动物刑事案件的裁判中，发挥着一定的刑事宽宥功能。案
4、例：被告人张某某、龙某某，苗族，非法猎捕野生动物 只（国家二级保护动物白腹锦鸡只、鹧鸪只、野鸡 只）。法院认为，二被告人确已构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。考虑到二被告人系苗族，猎捕一直是民族习惯，主观恶性不大，能如实供述自己的犯罪事实，积极主动配合公安机关，当庭认罪，可酌情从轻处罚。二被告人均被判处拘役个月，并处罚金 元。案例：被告人罗某某，汉族，非法猎捕国家二级保护动物白腹锦鸡只并拍摄视频发布在快手视频。法院认为，被告人已构成非法猎捕珍贵野生动物罪。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。被告人最终被判处有期徒刑一年，并处罚金 元。以上两个案例具有较强的可比性。两案被
5、告人触犯的罪名相同、被定罪的核心情节相同（均为非法猎捕白腹锦鸡只），并且都如实供述犯罪事实，具有较好的认罪悔罪态度且被判处了相同的罚金刑。两个案件判罚结果的关键区别在于被告人的主刑差异，案例被告人被判罚的刑种与刑期都显著轻于案例被告人。根据判决书中的裁判理由可知，在其他量刑情节均十分近似的情况下，案例独有的民族习惯情节应被视为两个案件判罚结果存在差异的重要原因。事实上，在我国少数民族地区的涉野生动物刑事案件中，具有民族习惯情节的案例并不鲜见，而且，民族习惯通常都被视为一种酌定量刑情节，发挥着使被告人从轻处罚的责任宽宥功能。从实践角度来看，将民族习惯引入少数民族地区涉野生动物刑事案件的审理，并将
6、其作为一种从轻量刑的情节，是颇具实践智慧的创新做法。以往，民族习惯在少数民族地区的刑事司法实践中，往往发挥着尴尬的“息事宁人”效用，许多本应走入刑事审理程序的案件都以“刑转民调解”“不立案侦查”等方式了结。毋庸讳言，这种情况与我国深入推进依法治国建设的国家战略存在矛盾。如今，在涉野生动物刑事案件的审理中，民族习惯作为酌定量刑情节载入刑事判决，具有显著的法治进步意义。与此同时，这种司法创新为刑法理论研究带来了新的挑战。首先，就当前的刑事司法实践状况来看，民族习惯在刑事案件的量刑中不会发挥责任加重的功能，而是发挥责任宽宥功能，刑法教义学应对此进行正当性论证，给予司法实践足够的理论支撑，这也是刑法教
7、义学的题中应有之意。其次，民族习惯的刑事宽宥功能只有得到刑法教义学的正当性诠释，才有可能成为一种稳定的、可持续存在的酌定量刑情节，从而为少数民族地区刑事个案正义的实现做出持续贡献。本文认为，在客观违法主观有责的现代刑法体系视野下，民族习惯并没有降低犯罪行为的客观违法性。民族习惯的刑事宽宥功能是法官依据客观违法事实进行主观的责任评价时，对行为人进行了适当宽宥。因此，民族习惯刑事宽宥功能正当性基础的依托在于，民族习惯是犯罪者法敌对动机的重要判准，在具有民族习惯量刑情节的案件中，犯罪者的法敌对动机较为薄弱，犯罪者的人身危险性较低，其刑事责任据此可以得到减轻。本质上说，民族习惯是一种主观评价要素，其在
8、司法实践中所发挥的刑事宽合肥工业大学学报（社会科学版）年月参见四川省会东县人民法院（）东刑初字第 号刑事判决书。参见云南省镇雄县人民法院（）云 刑初 号刑事判决书。宥功能，可从现代刑法的责任原则、刑罚目的、刑事政策等维度得到证立。二、民族习惯的刑事宽宥功能与责任原则之契合责任原则是现代刑法区别于封建专制刑法的重要标志，“没有责任就没有刑罚”是责任原则的经典表述。现代刑法的责任原则包含归责中的责任原则与量刑中的责任原则。前者是指，犯罪者只有具备刑事责任能力与罪过等条件时，国家才可以追究其承担刑事责任；后者是指，刑罚与犯罪者的责任应成比例。在涉野生动物刑事案件中，无论民族习惯的有无，犯罪者造成的客
9、观违法结果是无法改变的，而在有民族习惯情节的案件中，犯罪者的刑事责任得到一定程度的宽宥。可见，犯罪者刑事责任的减轻主要源自法官对其主观责任的认定。这与现代刑法所倡导的责任原则是高度契合的。现代刑法的责任原则不是一蹴而就，而是刑法及其理论体系漫长演进的结果。在 世纪之前，刑法追究行为人刑事责任的原则属于结果责任论。这种责任观念将刑事责任的依据纯粹放置于行为人是否造成客观的损害结果，而不考虑行为人的主观过错。只要存在客观损害结果，无论行为人主观上是否值得非难，都要追究行为人的刑事责任。古代的连坐制度也是结果责任论的产物，即一个团体中的某人犯罪，其他人无论是否存在主观过错，都要承担连带的刑事责任。随
10、着工业革命的到来与实证主义哲学的发展，个人的尊严与自由得到前所未有的重视，结果责任论随之被心理责任论替代，作为国家公民的个人从此仅为与自己主观相联系的客观结果负责。这在刑法发展史上具有里程碑意义，标志着理论界对刑法责任的认知向现代责任原则迈出了扎实的一步。由于心理责任论仅考虑行为人的主观心理情况，使该理论无力解释刑法处罚无认识过失行为的正当性，也难以说明紧急避险缘何免责等问题。在新康德主义哲学思想的影响下，心理责任论又被规范责任论取代。规范责任论认为，刑法中的责任是对行为人主观的评价而不是行为人的主观本身（故意或过失的心理表现形式），刑事责任的本质是行为人实施了客观违法行为后的谴责可能性。规范
11、责任论区分了“对象的评价”和“评价的对象”两个不同的价值判断范畴，奠定了现代刑法犯罪论不法责任基本结构的基石，在大陆法系的许多国家成为刑法责任理论的通说。规范责任论也面临着一些质疑，例如，该理论并未阐明是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动，又如，该理论无法回答在行为人无力实施适法行为时是否一律免责等问题。在此背景下，功能责任论应运而生，其核心主张是，当客观违法事实发生后，是否追究行为人的刑事责任，要根据“行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定”。功能责任论认为，国家设置刑罚的目的在于维护法规范的有效性，而刑事责任的本质是行为人基于违反法规范的动机而形成的可谴责性。当行为人忠诚于
12、法规范但由于特殊原因不得不实施违法行为时，其刑事责任可得到阻却或减轻。虽然功能责任论尚未取得通说地位，但该理论在当代刑法学中产生了很大影响。功能责任论对风险社会背景下刑罚目的、罪责本质等基石性问题的诠释正得到越来越广泛的支持，极大地丰富了现代刑法责任原则的内涵。在功能责任论的视域下，涉野生动物案件中民族习惯具有的刑事宽宥功能具有充足的价值正当性。原因在于，在具有民族习惯情节的涉野生动物刑事案件中，被告人并非不忠诚于法规范，而是由于被告人的主观世界长期受民族习惯的浸润，使其对野生动物的刑法属性发生了认知偏差，导致被告人的法敌对动机被客观违法结果过度放大。因此，法官的量刑结果应与被告人的实际主观责
13、任相符。众所周知，狩猎是历史最悠久的人类获取食物的方式。相关研究显示，人类一直是“食物搜集者”，直到 万年前才逐渐转变为“食物生产者”。在人类学的视野中，狩猎是人类最重要的“生存性智慧”。有研究认为，许多现代体育项目都脱胎于古代狩猎活动。中国一般被认为是人类农耕文明的代表，但野生动物仍是古代民众获取食物的重要来源，更是以游牧为生存方式的少数民族的主要食物来源。虽然狩猎已基本淡出当代中国民众的生活视野，逐渐成为一种休闲娱乐活动。但实际上，狩猎式微的历史远比人们想象的要短。在新中国建立后，随着社会主义建设的渐次铺开，我国少数民族才开始真正融入现代化进程。因此，作为自身成长经历与经验世界的重要组成部
14、分，狩猎仍留存在许多在世的少数民族族人的脑海中。可以预见的是，通过他们自身的实践与言传身教，狩猎作为一种民族习惯在少第期安笑辉：涉野生动物刑事案件中民族习惯宽宥功能的正当性检视数民族的思想意识中仍将持续较长时期。这种思想惯性导致具有悠久狩猎传统的少数民族对野生动物刑法属性的认知更容易发生偏差。在为数不少的野生动物犯罪案件中，少数民族被告人都提到自幼就有打猎的习惯，因此并不知晓猎捕野生动物行为的刑事违法性。诚然，这可能是被告人的一种辩护策略，但在某些案件已将民族习惯作为量刑情节的情况下，理论研究者理应高效跟进，在教义学层面对该司法动向展开正当性的分析与论证。恰如德国刑法巨匠李斯特指出的，责任理论
15、的发展是衡量刑法进步的晴雨表。不断优化刑法的责任观念与责任理论，不断提升刑事责任追究的合理程度，使民众的基本权利得到更加妥适的保障，是刑法发展的永恒追求。在我国现代化进程不断加速的现实背景下，民族习惯往往被当成需要开化、需要改革的对象，其在公法领域的司法适用是十分罕见的。然而，我们似乎更应清醒地认识到，“尽管人们因为现代法治建设的迫切需要而尽量排斥传统的、多元的、粗糙的、凌乱的、甚至良莠不齐的习惯，但现代法律本身并不排斥习惯，反而如前所述，还要尽量设法被习惯化，才可能深入人心，持久发力”。三、民族习惯的刑事宽宥功能与刑罚目的的实现现代刑法的责任原则为民族习惯的刑事宽宥功能提供了重要的理念正当性
16、，而对民族习惯的刑事宽宥功能与刑罚目的关系的考察，则可为其存在提供充分的价值正当性。刑罚目的是指“国家运用刑罚所希望达到的目的。国家运用刑罚是为了履行和完成宪法赋予国家的保护社会和个人的任务。因此，在刑罚目的意义上所说的目的，指的是刑罚对社会和个人的影响效果。”一般认为，我国刑罚目的包括特殊预防与一般预防。随着刑罚目的理论的发展，一般预防又被细分为积极的一般预防与消极的一般预防。本文认为，民族习惯的刑事宽宥功能有利于刑罚目的之实现，即有利于国家动用刑罚所欲实现的效果，因此，其应成为一种在刑事司法中稳定存在的酌定量刑情节。首先，刑罚的特殊预防论是民族习惯的刑事宽宥功能得以存续的逻辑起点。刑罚的特殊预防是指，通过对犯罪者施加刑罚，惩罚改造犯罪者，预防他们重新犯罪。特殊预防论是刑事人类学派的标志性理论。在 世纪末，特殊预防论一经提出，就产生了非常广泛的社会影响，甚至曾在相当长的历史时期内，成为刑罚论的指导思想。随着时间推移，特殊预防论的某些激进主张（如不定期自由刑）已被否弃，但人身危险性作为特殊预防论的核心要素得到了刑法理论与司法实践的认可与留存，成为一种刑事案件审理中重要的量刑情节。例如，
