1、比比例例原原则则在在刑刑法法中中的的适适用用及及进进路路叶鑫海（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉）摘 要比例原则具有限制国家公权力与保障公民基本人权的功能，其在刑法中的适用尚未得到应有的关注。比例原则虽缘于行政法，但在刑事领域中，其与刑事立法理念、刑罚思想、基本原则等具有“家族共通性”。一方面，通过衡量手段与目的之间的合比例性，比例原则可缓和刑法惩罚犯罪与保障人权之间的冲突，进一步完善刑法体系内部保障机制；另一方面，作为立法理念和限制自由裁量权的方式，比例原则可以“公设规范”和“方法论”形式实现在刑法中的普遍适用，对刑事立法与司法实践具有指导意义。关键词比例原则；罪刑法定；正当防卫；
2、罪刑相适应；利益衡量中图分类号 文献标志码 文章编号（）肇始于公法的比例原则素有“皇冠原则”之美誉，其影响力呈现向刑法、诉讼法等领域扩张的趋势，甚至在法律属性差异显著的私法领域，其传播亦未受阻碍。比例原则最初仅是德国警察法中的一项法律原则，后来发展为不成文的宪法原则。虽然很少有国家在本国宪法中明文规定该原则，但通过解释宪法文本中“权力限度”“国家尊重和保障人权”等条款，可以推断出比例原则在宪法文本中具有原则地位。近年来，我国越来越多的刑法学者开始关注并推动比例原则在刑事领域中适用的场域，普遍认同其对抑制刑法扩张、法益保护等内容起到补强保障的功效。但是，比例原则在刑法中的适用尚存在理解不全面的问
3、题。例如，比例原则对正当防卫中的防卫限度如何准确把握，学界尚未形成统一观点；有些学者对比例原则的讨论局限于刑事领域中的某一个具体问题，尚未充分阐释该原则的制度精神及内涵。鉴于此，本文将从三个基础性问题入手，就比例原则在刑法中的适用进行较为全面的研讨。其一，比例原则的基本内涵是什么？其二，审视比例原则与刑法体系的融入契合度，该原则在刑法制度中是否有必要性与可行性？其三，比例原则对刑事立法的审查如何展开，在刑事司法中如何适用？对这些问题的讨论，将有助于阐明比例原则在刑法领域中的表现形式，发挥其对刑法理论价值和方法论的指导作用。一、比例原则在刑法中适用的逻辑前提（一）比例原则的嬗变比例原则根植于正义
4、理念，要求公权力主体实施权力时兼顾行为目的的实现和保护相对人的权益，平衡个人利益与公共利益之间的冲突，寻求获得一个合理性结果。公权力机关在维护公共利益目的时，应考虑所选择的手段与可能被侵害的私人利益之间有适当的关联性。荷马史诗中就有关于正义和法之间关系的论述，认为正义作为普遍准则，既是人类的秩序，也是神的秩序。在希腊民主政治时期，“平均或按比例分配”的思想与公平正义所体现的精神大致相同，它伫立在人们的心中，即使是最深刻的思想家也很难把它从脑海中加以清除。亚里士多德认为，分配应当保持适度均衡，分配的正义在于合乎比例性，违反比例便是不公正。亚里士多德提出的“公正就是某种合比例”的分配正义思想，是当
5、代法律制度中比例原则的思想源头。在以儒家文化为主体的中国古代社会，也有蕴涵“合比例性”思想的观点。例如孔子曾说“割鸡焉用牛刀”，就表达了一种手段与目的之间合比例的思想。收稿日期作者简介叶鑫海，男，硕士研究生，从事中国刑法学研究。近代实证法上的比例原则，起源于 世纪末德国警察行政法。年生效的普鲁士一般邦法第 章第 条规定：“警察职责限于防御危害，警察权力的行使仅在维护公共安全与和平秩序时，方可为必要之处置”。该规定可被视为比例原则的雏形。年，普鲁士高等法院作出“十字架山”案判决，标志着比例原则的最终形成。年普鲁士颁布的警察行为法指出，警察采取行动时应“选择对人民及社会最微小侵害的方式”，强调“最
6、微小侵害”的比例原则内涵。德国学者 在德国行政法体系一书中简明扼要地将比例原则比喻为“不得用大炮击麻雀”。世纪中期以后，德国法院在著名的“药房案”中援引比例原则进行合宪性审查，正式确立该原则在宪法中的地位。在我国，比例原则虽没有正式明文规定于实证法中，但作为一项默示的法律原则，其地位早已得到理论界与实务界的一致认可。我国最早引入比例原则进行裁判的案件是最高人民法院审理的“哈尔滨市汇丰实业公司与黑龙江哈尔滨市规划局行政处罚案”，在该案中，法院首次适用比例原则进行裁判说理，使理论界刮起一股研究比例原则的热潮。时至今日，比例原则已不再囿于在公法领域中适用，它正以日益旺盛的生命力呈现出普遍化现象。观察
7、其发展脉络，可以发现两种普遍化趋势：其一，呈现“跨部门法”特征，即除公法领域外，比例原则在民法、刑法、诉讼法和劳动法等部门法中都获得发展；其二，实现“方法论转型”，即从传统的实证法规范立场向超规范立场的方法转型，进一步拓展了比例原则的规范内涵。（二）比例原则的基本内涵比例原则的核心思想是防止国家公权力不当侵犯私人权利，通过审查公权力行为的手段与目的之间的均衡性，实现权力制约和保障公民权利。针对比例原则的内容，学界存在“三阶理论”与“四阶理论”之争。二者的区别在于，后者在前者基本内容之上增加了一项“正当目的”作为子原则。但从比例原则的内容而言，“正当目的”已经蕴涵在比例原则的三项子原则内涵之中，
8、实无单独就其作为一项子原则加以规定之必要。故本文秉持通说观点，认为比例原则的基本内容包括适当性、必要性、均衡性三项具体子原则。关于比例原则的内涵，可总结如下：其一，适当性原则。该原则强调国家公权力所采取的措施应有助于实现其预期目的与功能。限制的手段与所追求的目的之间应具有适当关联性，手段应能够有效实现预期目的，旨在形成目的与手段之间的“合比例”关系。其二，必要性原则。强调在所有能实现目的的手段中，公权力机关应选择对公民权利限制、侵害程度最小的方式。“最小侵害”乃必要性原则的核心要义，突显出比例原则保障基本人权的宗旨。例如在当下疫情时代，行政权力在实现公共利益目的时必然会对私人权利造成一定影响，
9、但这种影响是实现公共利益的代价，问题症结并不在于会不会对私人权利产生影响，而是如何将其控制在最低限度，使人民能够接受。其三，均衡性原则，即狭义比例原则。要求对所选择的手段的利弊进行价值衡量，两者之间应当比例相称。只有当欲求实现的利益大于对公民权利造成的侵害时，所选择的手段才具有正当合理性。“不得用大炮击麻雀”“割鸡焉用牛刀”，正是强调一个行为和所追求的目的之间不能失去均衡。比例原则的三项子原则环环相扣、层层递进，形成指导公权力合理运行的具体规则。其要求立法机关、行政机关在运用公权力限制私人权利时，以促成公共利益的实现为基本前提。对公共利益与个人权利之间的冲突进行衡量时，应当充分考虑所要实现的公
10、共利益的重要性、被限制权利的性质和种类、限制权利的程度与耗费的成本等因素，既禁止公权力为达目的而不择手段，也不支持公权力消极保护个人权利的不作为，从根本上体现了“权力制约”的法治思想。（三）比例原则在刑法中适用的逻辑前提：利益衡量刑法作为公法领域中的部门法，面临着国家权力和私人权利之间发生冲突亟需进行利益衡量的情形，比例原则也因此与刑法基本内容之间存在共通和契合之处。在刑法中，刑罚适度的思想早已被实证法规范层面的罪刑相适应原则吸收，比例原则与其具有“家族共通性”。法国高等法院总检察官拉克雷泰尔曾提出“可以尝试用一张表格列出各个国家中所能看到的全部犯罪类型”，然后“按从高到低的顺序排列犯罪阶梯”
11、，使其与“从最强到最弱的刑罚阶梯”之间建立起联系。这种方式旨在表达一种比例关系，蕴含着比例原则的哲学思想。从惩罚犯罪与保障人权两大基本目标来看，比例原则与罪责刑相适应原则的作用和欲实现的价值几乎相同。罪刑相适应原则亦强调刑罚的大小应与犯罪行为的社会危害性程度及对应的刑事责任大小相互对等，试图在犯罪行为、刑罚和刑事责任三者之间建立均衡关系，实现罪罚相当。罪刑相适应原则是比例原则在刑法上的体现，或者至少体现了比例原则中追求均衡正义的精神。比例原则在刑法中的实现还可作为冲突利益的权衡工具。利益衡量最初被视为一种法之发现方法得以运用。利益衡量在德国法上经历了从概念法学、自由法学、利益法学到评价法学的发
12、展脉络，最后成为法律适用的普遍方法。评价法学代表拉伦茨认为，利益衡量是一种法的续造方法，乃个案中之法益衡量的过程。法益冲突之所以需要利益衡量，是因为犯罪的构成要件欠缺清晰的边界、某些概念缺乏显著要素，从而产生冲突。一旦发生冲突，为重构法律平和状态，或者一种法益须向另一种法益作出妥协，司法机关则需依据个案具体情形对各项法益所占比重“赋值”，从而进行法益的衡量。拉伦茨详细考察德国联邦最高法院的判决后，对利益衡量的方法作出归纳。其一，依据抽象的价值位阶进行衡量。这种方法通过比较两种法益中的一种法益较另一种法益是否更具有价值优越性，对所有价值类别从高到低进行排序，排序位阶高的价值是人的生命和尊严。其二
13、，通过“比例原则”对个案进行利益衡量。当价值位阶相同的两种法益发生冲突，首先要考量受保护的利益被影响程度；其次应考虑若某种利益作出妥协，其受害程度如何；然后适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则。刑法领域涉及国家公权力与私主体之间的法律关系，刑罚权作为公权力的一种，对私人权益的影响非常大，行使刑罚权时应当慎重。将比例原则引入刑法，限制刑事制裁权的权力滥用，在惩罚犯罪与保护人权之间求得平衡是可行的。刑法中的罪刑相适应原则、法益保护、罪行法定等制度，已经包含比例原则的核心思想，它们与比例原则在哲学基础、法理依据等方面有诸多契合之处，都强调实施的刑罚与所保护的法益保持均衡。二、比例原则在刑
14、法中适用的进路刑法作为具有悠久传统且精致的部门法学，其教义学体系已趋近完善。将比例原则引入刑法体系是否有必要？本文认为，刑法内部保障机制基于现行制度体系已能发挥制约作用，但刑法作为宪法的下位法，亦应受公权力行使之限制约束。而比例原则恰对公权力具有制衡功能，其在制度规范、体系全面性及方法论层面对刑事立法及司法适用具有指导作用，能有效弥补刑法内部保障机制的不足。（一）比例原则在刑事立法层面的适用党的二十大报告对“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”进行了专门论述，明确提出“推进科学立法、民主立法、依法立法”的新要求。这些立法要求源自我国立法法第 条至第 条内容，是我国立法主体开展立法活动应当遵循的
15、基本准则。“科学立法”是从法律内容层面对立法工作提出的要求，它关注事实性问题及立法目的实现的手段与目的之间的关系，强调立法的正当合理性，涉及行使立法裁量权的问题。比例原则的中心思想是控权、限权，公权力机关行使权力时有自由裁量空间，通过适当性、必要性和均衡性原则可以把“权力关在笼子里”，将损害后果降到最低。立法机关在进行刑事立法时，对选择何种刑罚手段、量刑幅度大小、服刑期限等内容，都应当接受比例原则基本内容之三个具体子原则的审查，判断刑罚权的行使是否妥当。在调整刑事立法权与个人权利之间的关系时，立法工作应关注刑事立法事项中的利害关系及价值位阶，通过“目的手段”条款判断立法者在刑事立法中手段选择裁
16、量权行使的合理性问题，确保刑事立法的科学性。比例原则能为立法主体在公权力的行使与公民权利之间分配公平正义提供指导，实现良法善治的目标。具体而言，可从“刑事犯罪行为的判定”和“刑罚配置”两个方面论证比例原则在刑事立法中的指导意义。刑法对刑事犯罪行为的判定，主要依据行为的社会危害程度加以确定。对社会危险性的程度进行分析时，可借助比例原则的基本内涵，为刑事立法框定犯罪行为提供明确的指引。一方面，刑法只将具有法益侵害性的行为纳入刑事犯罪体系予以评价，否则有违比例原则的适当性要求。法益保护一直被认为是刑事立法和刑事司法解释的“基石”，具有立法批判和限制机能。近年来，随着刑事责任启动程序不断呈现前置化、早期化倾向，法益保护的立法批判机能受到理论界的诟病。在预防性刑法思想渲染下，法益保护逐渐走向泛化和空洞化，这无助于刑事立法目标的实现。例如，对行为人浏览、观看黄色视频的行为，可以进行道德谴责，但不应通过刑事立法将其纳入刑法体系进行否定性评价。因为行为人只是自行观看，并无传播、销售等行为，本身无任何法益侵害性，立法者不能动用公权力去解决一个实属道德层面的问题。另一方面，刑事立法对犯罪行为中的法益侵害程
