1、公司对外担保规则对公司债务加入的参照适用李伟平*内容摘要民法典担保制度解释 第 12 条以司法解释的形式授权人民法院在认定公司债务加入行为的效力时，“可以参照”该解释关于公司对外担保的有关规则处理，为此类问题的解决给出了方向性指引。该条既是对裁判者准用相关规范的授权，更是对裁判者准用义务的设定，裁判者必须准用本条规范处理公司债务加入对公司的效力问题，适用顺序上更是优先于作为漏洞填补的“类推适用”。裁判者应结合公司债务加入与公司对外担保的类似性特征与差异性特征，筛选 民法典担保制度解释 中公司对外担保规则中可被准用的法条范围。在类似性特征范围内的公司对外担保规则可以准用于公司债务加入;相反，如果
2、某一事项符合两者的差异性特征，则相关规则不可准用于公司债务加入。关键词公司对外担保公司债务加入法定代表人越权代表决议行为参照适用一、问题的提出民法典 第 552 条首次以实证法的方式规定了债务加入的设立方式与法律效果，但对于债务加入的诸多现实问题未及回应。民法典 体系化的重要表现即“参照适用”条款。面对民法典 未及规范的债务加入纠纷，裁判者除了可以援引 民法典 第 467 条第 1 款而参照适用民法典 保证合同相关规范外，还可以参照适用其他单行法、司法解释的规范，以补充制度缺漏。以公司债务加入为例，民法典 公司法 均未对公司以债务加入人身份加入他人债务关系给出明确的制度规范，公司债务加入是否需
3、要股东(大)会或董事会决议作特殊授权、法定代表人越权以公司名义签署债务加入合同是否对公司发生效力、公司是否能够对抗债权人从而拒绝债务的履行等问题均没有统一的实证法规范，不免引发学界与实务界的认识混乱。为此，最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释(法释2020 28号，以下简称 民法典担保制度解释)第 12 条以司法解释的形式授权人民法院在认定公司债务加入行为的效力时，“可以参照”该解释第 711 条关于公司对外担保的有关规则处理，为此类问题的解决给出了方向性指引。但 民法典担保制度解释 第 12 条本身存在适用上的不明确性，比如该条所谓“认定该行为的效力”系指认定债务加
4、入合同或单方允诺等法律行为有效抑或无效，还是上述法律行为对公司产生的效果归属效力?可准用的规范范围为何，第 711 条中哪些规范不应被准用?公74*青岛大学法学院讲师。本文系司法部国家法治与法学理论研究项目课题“第三人履行与债务承担之认定研究”(项目编号:19SFB3036)的阶段性成果。参见冉克平:“身份关系协议”准用 民法典 合同编的体系化释论，载 法制与社会发展 2021 年第 4 期，第 62 页。参见李伟平:债务加入对保证合同规则的参照适用，载 中国政法大学学报 2022 年第 4 期，第 112 页。参见薛军:中国民法典编纂:观念、愿景与思路，载 中国法学 2015 年第 4 期，
5、第 63 页。司加入债务的外部行为未经内部决议是否对公司发生效力、公司是否能够对抗债权人?该条“可以参照”对于裁判者具有何种程度的拘束力与自由度等等。以上诸多问题需要从教义学的视角给出体系化的解释，以此减少司法解释规范适用的冲突。完整的“参照适用”方法应当包含于何种情形下参照以及如何参照。为维护法律适用的稳定与统一，裁判者应明确可供参照适用的规范范围以及参照适用之前提、条件。公司对外担保涉及公司法 第 16 条、民法典担保制度解释 第 711 条等相关规范，兼有公司组织法与交易法的规范，制度设计上侧重公司资产维持及中小股东利益之维护，同时兼顾债权人交易安全之维护。公司债务加入是否应与公司对外担
6、保作一致的利益衡量，有待讨论。债务加入与担保毕竟属于两种不同的制度，其差异性不容忽视，如若盲目地将相关规则全部予以准用将戕害两种制度的独立性。“参照适用”作为一种法定类推，裁判者在具体适用时应有明确的边界和范围，并负担充分说理义务。本文不揣浅陋，拟探讨 民法典担保制度解释 关于公司对外担保的规定准用于公司债务加入的界限与具体适用规则，以期充分发挥 民法典担保制度解释 第 12 条参照适用条款为公司债务加入提供规范供给的功能，从解释论上丰富公司债务加入制度，增益公司债务加入制度的司法适用。二、公司债务加入参照适用公司对外担保规则的法理逻辑(一)民法典担保制度解释 第 12 条的规范定位1第 12
7、 条为参引性规范“参照适用”又称“准用”，是指法律明确规定法律规范可以参照适用本不属于该条规范调整范围的其他情形。通过参照适用条款，立法者授权裁判者类比既有法律规范处理待决案件，将既有法律规范的法律效果准用于待决案件，据此实现“类似事物的类似对待”，实现制度和规范的缺漏补充、法律条文的科学精简，增强民法典内部的体系化结合。缺乏法律明确规范的拟规整案件能够参照适用他种制度规范，是因为拟规整案件之事实与被准用之规范的构成具备相当程度的相似性，因而拟规整案件之事实可以看作是被准用规范逻辑内涵自然延伸的事项。参照适用条款是参引性法条，属于不完全法条，其没有载明法律效果，因而无法独立作为案件的判决依据，
8、故需与被参引规范“搭配”使用来裁判案件。民法典担保制度解释 第 12 条授权裁判者在认定公司债务加入的效力时，参照适用该解释关于公司对外担保的有关规则，属于典型的参引性规范。2第 12 条为法律效果参引性规范依据学界通说，参引(Verweisung)可以进一步分为“法律参引”(echtsgrundverweisung)和“法律效果参引”(echtsfolgenverweisung)。前者指同时参引被参引规范的法律构成与法律效果，后者只是参引被参引规范的法律效果。参照适用性法律规则本身是残缺不全的，无法将其单独作为裁判依据，需要在缺失的构成要件或法律效果上对其他法律规范进行援引适用。从民法典担保
9、制度解释 第 12 条的表述来看，其属于法律效果参引，即公司债务加入的构成要件已经有明确的法律规定，只需要参引该解释中关于公司对外担保的法律效果规定，以确定以公司名义债务加入的法律效果。正是因为 民法典 对于公司债务加入法律效果之规范的欠缺，故需要参引本解释中公司对外担保相关规范的法律效果，以“共创法效果的力量”。84荆楚法学2023 年第 2 期张弓长:民法典 中的“参照适用”，载 清华法学 2020 年第 4 期，第 119 页。参见前注，薛军文，第 41 页。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室:立法工作规范手册(试行)，中国民主法制出版社2012 年版，第22 页。德伯恩魏德
10、士:法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社 2013 年版，第 63 页。参见朱庆育:民法总论(第 2 版)，北京大学出版社 2016 年版，第 47 页。参见易军:买卖合同之规定准用于其他有偿合同，载 法学研究 2016 年第 1 期，第 89 页。3第 12 条为概括参引性规范根据被参引的规范是单个规范还是规范群，参照适用条款可以分为具体参引性条款和概括参引性条款。前者是指就某个具体条款而为准用;后者是大体确定被参引规范的范围，需要裁判者根据案件的具体情形从中确定实际准用的规范。两种参照适用条款在是否需要“找法”方面存在明显不同。在具体参引中，裁判者无须筛选被参引规范，直接准用即可;而在概括参
11、引中，裁判者需要根据待决案件事实与被参引规范间的相似与差异作“类似性判断”，进而在适用前完成筛选的工作 辨别哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用。?10从民法典担保制度解释 第 12 条的表述来看，该条明显属于概括参引性规范。其仅表明了可供参照适用的资源范围为“本解释关于公司为他人提供担保的有关规则”(即该解释第 711 条)，但未明确其中哪些可被准用于公司债务加入，哪些不应被准用。为此，裁判者需要首先根据类似性判断规则从该解释第 711 条中筛选出可以准用于公司债务加入的规范，这是参照适用的前提性工作。如此，方可满足事物本身所要求的差别处理之需。4第 12 条为强制性规范作为一种法定
12、授权参引性规范，民法典担保制度解释 第 12 条体现了立法者主动授权裁判者将公司对外担保的效力问题自然延伸至公司债务加入的效力认定，体现了立法者主动弥补法律漏洞的立法理性。但是，裁判者对于该条参照适用的权限和自由度如何，最高人民法院未予说明，解释上存在不同的认识。有学者主张该条赋予裁判者自由裁量权，“可以参照”的表述意味着最高人民法院的目的和意图是交由裁判者判断。?11但亦有学者认为，不论是“可以参照”还是“应当参照”，都应当是一种对裁判者的强制性约束，裁判者必须在“准用”的明示下首先尝试用参引方法填补漏洞。?12笔者赞同后一种学说，即不论是“可以参照”还是“应当参照”都体现最高人民法院给裁判
13、者设定的一项准用义务，其既体现了“法定授权”裁判者准用的权利，也代表着为裁判者设定法定的准用义务。首先，不能仅凭规范模态词去认定法条的性质。“可以”虽在通常情况下意味着最高人民法院授权当事人或裁判者以为或不为的自由，但在某些情况下“可以”也体现着最高人民法院的强制性。比如民法典 第 10 条规定“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，此处虽用了“可以”一词，但本条所表达出的含义是裁判者在遇有法律没有规定的待决案件时，必须适用习惯(法)来补充法律之不完备。如果按照“可以”一词的文义的通常理解，将该条作为任意规范，则将使很多裁判者舍弃习惯法而首先援引其他法源来解决民事纠纷，必定会导
14、致司法裁判的混乱。其次，民事立法中还有授予或指令公权力机关(例如人民法院)实施某种行为的授权规范，表征此类规范的虚词有时也使用“可以”一词。?13民法典担保制度解释 第 12 条亦是如此。该条虽然也使用了“可以”一词，但并非立法者授权裁判者自己决定准用与否的自由裁量权。最高人民法院之所以设立参照适用条款，乃因其意识到了待决案件事实缺乏法律规定而主动弥补法律漏洞，避免了裁判者在法律适用过程中因自主类推适用而带来的混乱和不统一。“参照适用”与“类推适用”虽然都属于“类推”(Analogie)，但前者是最高人民法院有意之类推，参照适用条款的设定充分体现了最高人民法院的理性，由于被参引规范确定(至少是
15、范围确定)，因而其司法适用的确定性与稳定性通常高于作为广义法律解释方法的“类推适用”。据此，参照适用条款的功能定位决定了其在处理法律漏洞时的“优先性”。只有在参照适用路径无法通行时方可考虑作为漏洞填补方法的类推适用。申言之，民法典担保制度解释 第 12 条等参照适94公司对外担保规则对公司债务加入的参照适用?10?11?12?13参见王利明:民法典中参照适用条款的适用，载 政法论坛 2022 年第 1 期，第 3 页。参见前注，王利明文，第 3 页。参见于飞:合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补 从“参照适用”的方法论性质切入，载 苏州大学学报(法学版)2018 年第 2 期，第 34
16、页。授权规范这种规范类型，系以公法规范为其原型，通常与强行规范、许可规范相区分。详细的分析可参见前注，朱庆育书，第 59 页。用条款本身就代表着强制性、优先性(相对于狭义类推适用)的适用特点。不论使用“可以”抑或“应当”作为规范模态词，都不影响其上述性质。在参照适用条款中，“可以”或“应当”仅具有法条表述语气的差异，在法律效果、立法者授权与强制等方面并无实质差异。(二)公司债务加入与公司对外担保的制度相似性依据通说观点，参照适用作为一种法定类推，需要从立法目的和规范意旨出发，探究待决案件是否与被准用规范具有共同的规范意旨，以决定它们能否被同等看待，进而被赋予相同的法律后果。?14“只有参照与被参照的情形包含共同的、相似性的要素，才能将法律规定情形的法律效果准用于法律未规定的情形。”?15参照适用的实质是类推，而类推的核心和难点在于类似性判断。“类似性判断”不仅是决定待决案件事实与被准用法条参照适用的前提，更是筛选具体可参引法条、剔除不可参引法条的依据。裁判者需要将拟调整的法律事实和被参引制度具体化的法律事实进行比较，它们的相似程度决定了参引的程度。?16如果拟规整情形需要赋予被准用法条
