1、对“不可放弃的权利”三个批判性命题的回应HUMAN RIGHTS对“不可放弃的权利”三个批判性命题的回应 赵树坤 余 庆内容提要：为捍卫权利选择论的解释力，选择论理论家提出不可能定理、道德优先命题和权利冗余论，否定存在不可放弃的权利。然而，不可能定理混淆了权力和特权，突破了基本法律关系；道德优先命题因拒绝承认权利的“门槛”，从权利的重要性导向权利的绝对性；权利冗余论忽视权利的“分量加重效果”。因此，选择论理论家的攻击并不成立。关 键 词：权利 不可放弃 霍菲尔德 规范力关于“权利保护什么样的关切”这一问题，有两种代表性理论，即选择论和利益论。选择论认为“权利的本质在于授予权利持有者权力和选择”
2、；利益论认为“权利的本质在于法律保护的利益”。两者的理论框架都试图通过分析“人们说”（）的权利来增强各自理论的解释力。也就是说，前述权利理论家关心的是“发现或揭示 一项权利 表达的含义”，而不关心“给予”（）这一概念含义。然而，人们普遍相信存在一些不可放弃的权利（）。托马斯杰斐逊的至理名言至今影响世人：“我们认为如下 161赵树坤，西南政法大学教授；余庆，西南政法大学行政法学院博士研究生。本文系国家社科基金重大项目“习近平总书记关于尊重和保障人权的重要论述研究”（项目编号：）、年西南政法大学学生科研创新项目（项目编号：）的阶段性成果。.，.，“”，.，.，.：，.DOI:10.16696/ki
3、.11-4090/d.2023.02.008 HUMAN RIGHTS这些真理不证自明：人人生而平等，造物主赋予他们某些 不可放弃的权利（），其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”除此之外，宪法赋予的豁免权、刑法上刑事被告人的权利等同样是公民不能放弃的。在现代自由文化中，这些权利被认为是基本的。选择论因尊重个人自治很难承认人们享有不可放弃的权利。面对理论狭隘性的责难，选择论者通常以两种策略回应：最为经典的做法就是缩小理论的解释范围，例如哈特认为选择论只能解释“普通”法律运作中的权利。另外一种策略就是直接否定待解释的权利，例如斯坦纳（）通过“不可能定理”和“道德优先命题”论证不可放弃的权利在
4、概念和道德上都不成立。第一种策略实际上把选择论限定在有限范围之内，承认了该理论的局限性。第二种策略将问题推向了对权利的通常理解。在斯坦纳看来，并不是选择论解释力不足，而是不可放弃的权利不成立。类似策略十分常见，例如面对利益论无法解释的角色定义权利（）时，克雷默（）就直接否认它们是权利。第二种策略一般涉及待解释权利的证成问题，有更多的讨论和反思空间。如果第二种策略的论证成功了，选择论者不仅有更充足的理由应对他人 特别是利益论者的诘难，而且会揭露日常对权利的错误理解。本文以第二种策略为反思对象，重现选择论者三方面的批评：逻辑分析的不可能定理、道德论证的道德优先命题以及语义学上的权利冗余论，指出选择
5、论者对不可放弃的权利的攻击并不成立。这三方面的反驳构成文章的核心部分，分别在第二节、第三节和第四节论述。第一节讨论了权利理论的中立性起点。为否定不可放弃的权利，选择论者提供了融贯的论证。然而，这些论证必须承认一个重要前提，即它们必须建立在中立性理论基础之上。任何熟悉选择论和利益论之间长期争论的学者都可能会提出疑问：这些论点是不是选择论预设答案的合理呈现。选择论者承诺：“（这些162 ，“”，.这方面的批判可参见，“”，.，：.，.，：，.第二种策略的典型代表是斯坦纳和陈景辉，本文也是以反思两者的论证为主。，“”，.（），.；陈景辉：不可放弃的权利：它能成立么？，载 清华法学 年第 期，第 页。
6、，“”，.，.对“不可放弃的权利”三个批判性命题的回应HUMAN RIGHTS论证）完全独立于选择论，同样适用于按照利益论构想的权利”。以中立性起点开篇，其意义在于树立了反思标准，用于检讨选择论者说错了什么以及在何种程度上是中立的。一、权利理论的中立性起点一个融贯性的权利理论通常包含两个部分：权利的逻辑结构和权利的规范功能。前者是概念问题，说明权利是什么；后者是规范性问题，解释权利为什么重要。就权利的逻辑结构而言，霍菲尔德框架已被广泛接受；就权利的规范功能而言，权利能为权利人带来什么，存在相互竞争的选择论和利益论分歧，但两者都认同权利更为基础的功能 权利的规范力。因此，霍菲尔德框架和权利的规范
7、力成为关于权利的无可争议的事实，也是本文论述的中立性起点。（一）霍菲尔德分析框架霍菲尔德告诉我们，关于权利的各种用法只是表面相似，实际上却在不同意义上使用。这种表面相似性导致权利概念的混乱。为清除权利概念的模糊性，霍菲尔德将权利分解为更基础的四个“权利类型”，即要求（）、特权（）、权力（）和豁免（）。通过相关（）关系和相反（）关系，发展至八个权利类型，并展现出各类型之间的逻辑结构。如下图所示。图 图 图 基本界定了哈特所谓的“初级规则”，即命令人们为或者不得为特定行为的义务性规则。图 基本界定了哈特所谓的“次级规则”，即规定行动者163 ，“”，.（），.，“”，.（），.HUMAN RIGH
8、TS如何引入、改变、修改初级规则的授权性规则。I0权力概念恰恰是两者的“缝合”概念。因此，图 和图 就形成了一阶和二阶关系。图 对应一阶权利，该权利指向义务人的事实物理行为；图 对应二阶权利，该权利作用于一阶权利。举例来说，对于我的电脑，我享有使用或不使用它的特权、反对他人拿走或使用它的要求权。同时，我还享有几项与要求权相关的权力 我可以放弃、取消或转移要求权。当我将电脑出卖给你时，你因此享有转移电脑的要求权，而我因此负有移交电脑的义务。显然，我的二阶权利（权力）是创造你的一阶权利（要求）的前提条件。然而，这种一阶和二阶的单向指向会诱发一种无限不封闭体系。以军队挑选优秀战士为例，班长有权挑选甲
9、为优秀战士，排长有权否定班长的权力，连长有权否定排长的权力由此造成趋向于更高阶的回溯。同样，我对我的财产享有要求权，在二阶权利里，我的豁免权使他人不得随意更改我的要求权，但国家在特定情况下，可以征用我的财产。同时，我又享有三阶豁免权，以免国家随意更改我的二阶权利。例如，国家可以征用我的土地，但是不能任意买卖我的土地。一阶和二阶基本展现了权利的内部结构，同时权利结构的多层次性也表明，权利往往不是简单的一阶霍菲尔德状态，而是维纳（）所说的“分子式权利”（）。I1（二）权利的规范力依据霍菲尔德相关关系，权利和义务的内容具有等值性（），“如果 对 有权利要求他离开前者的土地，相关的（等值的）是 对 有
10、义务离开该土地。”I2霍菲尔德框架在一定程度上描述了权利所具有的规范力量。然而，作为一个概念性、形式性的框架，它无法对这份力量的强度和来源做出过多的解释。我们可以引入“理由”概念分析“权利规范力”这一问题。I3“有一项要求 离开土地的权利”就可以表述为“有理由 离开土地”，离开土地的理由 就是 的权利要求。问题是，不仅 的权利能够提供理由，促使 离开土地，诸如美德、自由、平等等其他的规范性概念也能提供理由。例如，虽然土地是荒芜的，但上面长满了美丽的花朵，抱有怜悯之心不愿践踏花草而离开。仁慈的义务要求 离开该土地，但它不对应任何人的权利。在这种情164I0I1I2I3参见 英 哈特：法律的概念，
11、许家馨、李冠宜译，法律出版社 年版，第 页。，“”，.（），.有必要说明，这里的权利仅指最狭义的权利，即要求权。，“”，.（），.参见朱振：认真对待理由 关于新兴权利之分类、证成与功能的分析，载 求是学刊 年第 期，第 页。对“不可放弃的权利”三个批判性命题的回应HUMAN RIGHTS况下，如果想使权利概念变得重要，权利理由必须制造出实践差异（），即权利理由是一种终局性理由。权利作为一种终局性理由，意味着（）权利理由能经常排除其他道德理由；（）权利为权利人的行为提供强大的正当化基础，即使存在更强大的其他道德理由。德沃金的“王牌”概念可能更好地描述了这种理由的优先性。在德沃金看来，权利应该被理
12、解为“能够压倒政治决策之某种背景性证成（）这一证成表达了共同体的一个目标 的王牌”I4。当然是否存在绝对优先的权利仍然是争论不休的问题。陈景辉教授用“受保护观念”来形容权利的规范力时，提出了强版本和弱版本两种理解。其差异在于权利理由是否能始终能排除其他道德理由。强版本的理解认为，权利理由始终能排除其他道德理由，只要说“这是我的一项权利”，就能终结实质性的辩论。然而，它无法解释权利冲突现象。弱版本的理解认可了权利的王牌效力，同时容许权利被其他价值推翻，更吻合权利实践。I5权利所拥有的这种独特的规范力从何而来？它最终依赖某种实质性的价值承诺。在选择论看来，权利的重要意义在于它赋予权利人对他人义务的
13、支配力，从而保障了权利人在特定领域内的自由意志。I6个人自治成为了选择论的价值承诺。既然个人自治十分重要，就必须把那些干扰个人意志的背景性理由排除在外，即使那些理由十分强大。因此，为保护个人自治，选择论更倾向于权利规范力的强版本理解，将权利理解为始终能推翻其他道德理由的王牌。利益论的价值承诺是对个人来说那些好的东西。对此，利益论有不同的解释。具有代表性的理论是拉兹的共同善权利观。I7权利之所以具有额外的规范力量，是因为权利不仅保护了权利人的个人利益，而且保护了社群成员的共同善。权利所保护的个人利益虽然轻微，但因促进了共同善，而获得额外的保护力。借助共同善的力量，利益论很好地匹配了权利的规范力。
14、拉兹式利益论更倾向于权利规范力的弱版本理解。因为既然权利更多地服务于共同善，那么为了共同善，就有可能会牺牲其他人的利益。如果其他道德理由是共同善提供的，权利就有165I4I5I6I7，“”，.，.参见陈景辉：权利的规范力：一个对利益论的批判，载 中外法学 年第 期，第 页。.，“？”，.（），.国内对拉兹共同善权利观的研究可参见朱振：共同善权利观的力度与限度，载 法学家 年第 期，第 页。拉兹的论述参见 ，：，.HUMAN RIGHTS可能在衡量中被推翻。基于上述两个基本共识，选择论者提出了三个批判性命题用以否定不可放弃的权利。不可能定理是建立在霍菲尔德框架之上的逻辑批判。道德优先命题和权利冗
15、余论是建立在权利规范力之上的道德批判和语义学批判。其中道德优先命题充分地利用权利造成的“实践差异”，排除了不可放弃的权利的任何道德证成；而权利冗余论从语义学角度指出不可放弃的权利概念因无“选择自由”而无法匹配权利规范力这一共识。二、逻辑上的批判：回应不可能定理厘清权利理论的中立性起点后，必须转向分析“什么是不可放弃的权利”。不可放弃的权利就是权利人放弃权利的意向性行动，并不能取消他人的义务，他人不履行相关义务仍然构成侵权。如果权利人不能够取消相关义务，意味着他缺乏权力改变自身的规范状态，即霍菲尔德意义上的无能力。霍菲尔德认为，权利在“最严格的意义上”或者在“最本质的意义上”是权利类型中的要求权
16、。因而，不可放弃的权利可简单表述为：要求权 无能力。I8基于这一概念，选择论者提出了不可能定理（），在逻辑上否认不可放弃的权利成立的可能性。（一）不可能定理假定存在不可放弃的权利，也就意味着权利人 同时拥有要求权和无能力，无能力 意味着豁免权 因为这两个基本概念是相互关联的，即 因而拥有一项豁免权。那么 的豁免权是不是不可放弃的呢？如果它是可放弃的，意味着 拥有权力，那么 的权利也是可放弃的，因为 的权力 放弃保护豁免权，就扭转无能力，将其变成相反概念权力。反之，如果 的豁免权 是不可放弃的，那么就会有 的无能力，并诞生一项 的豁免权。此时相同的问题：的豁免权 是不是不可放弃的呢？如果它是可放弃的，那么 的豁免权 也是可放弃的，因为 的权力 放弃保护豁免权，就扭转无能力，将其变成相反概念权力。如果 拥有 那就意味着 可以取消 的无能力，从而使得 的权利变成可放弃的权利，即要求 权力。反之，如果 的豁免权 是不可放弃的，那么就会有 的无能力，并诞生一项 的豁免166I8这里的定义借鉴了陈景辉教授的观点，具体论述参见陈景辉：不可放弃的权利：它能成立吗？，载清华法学 年第 期，第 页。对“不
