1、-90-第 38 卷第 1 期江苏警官学院学报Vol.38 No.12023 年 1 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEJan.2023公安学研究大数据侦查中个人信息保护的路径探索周邦庆马贺摘要：大数据时代，随着传统侦查向大数据侦查不断演进，侦查机关从侦查效益出发将大数据技术大量运用于侦查活动中。在打击犯罪与保障人权侦查目的顺差追求下，大数据侦查对公民信息保护产生了巨大的威胁。同时，立法滞后、监督缺失等现实状况使得对公民信息保护出现空窗。美国、欧盟等地区在数据保护的立法上具有一定的先进性，为中国大数据侦查中个人信息权保护体系的构建提供了经验与借鉴。在中国大
2、数据时代开启较晚的背景下，应当在比较法视角下完善大数据侦查中对个人信息的保护，同时紧跟中国大数据侦查发展的现实状况，在均衡调整理论下平衡侦查效益与权利保护的关系，构建符合国情的大数据侦查公民信息保护体系。关键词：大数据侦查；数据保护；程序控制中图分类号：D631文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)01-0090-09大数据时代背景下，政府的数字化转型使国家不再单纯以超然于企业与个人之间利益关系的治理者角色出现，同时也是最大的个人数据处理者，理应遵循个人信息保护的通用原则。大数据技术极大地加强了侦查机关的数据挖掘与数据分析能力，同时也模糊了侦查范围与公民信息权保护的边界。传统侦
3、查在实现向信息化侦查再到大数据侦查的转型过程中呈现出“实践走在理论与立法之前”的状态，法律属性模糊、法律文本滞后、程序规制缺乏等现实问题使打击犯罪与保障人权之间的冲突尖锐化。隐私权保护在发达国家及欧盟立法较为完善，能够为我国大数据侦查权利保护体系完善提供方向上的指引，但制度差异也警醒我们不能盲目照搬国外经验，结合实际情况构建具有实操性的程序控制体系具有重要意义。一、基本概念的厘定（一）大数据侦查的法律属性目前对大数据侦查之定性主要存在“侦查模式说”及“侦查行为说”。前者认为大数据侦查是侦查机关针对已经发生或者尚未发生的犯罪行为，在以云计算为基础的技术平台上采取数据挖掘的方式，固定证据、证明犯罪
4、事实或者预测犯罪，推进侦查活动顺利进行的一种现代化的侦查模式。这一理论作者简介：周邦庆,华东政法大学刑事法学院硕士研究生；马贺，华东政法大学刑事法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。许可：欧盟的周年回顾与反思，电子知识产权2019 年第 6 期。杨婷：论大数据时代我国刑事侦查模式的转型，法商研究2018 年第 2 期。-91-认为大数据侦查是集思维、模式及方法一体的新型侦查模式，是对传统侦查的革新。而后者界定大数据侦查是侦查机关为了揭露、证实、打击和防控犯罪，运用现代互联网和大数据技术，对已经发生或尚未发生的犯罪行为所采取的相关侦查行为，将大数据侦查作为传统侦查行为下的分支或者新型侦查行为展
5、开研究。虽然大数据时代使得公民信息的数据程度不断深化，但侦查模式说中“万物皆可数据化”的理想化模型未能成就，侦查思维、模式及方法尚处于理论发展阶段，实际上未能开辟理论推导出的那些新型侦查方式，大数据技术在侦查中仍仅作为案件侦破的手段使用，定义上不宜过分偏离实际。而大数据侦查对刑事程序权利的干预深度与广度超过了技术侦查措施，因此与技术侦查交叉但不包容。大数据技术虽不具有人身限制性，但是数据挖掘分析过程容易对公民基本权利造成侵害，因此现阶段对大数据侦查的定性应当包容于传统侦查中的以“是否侵犯公民基本权利”为标准的强制性侦查措施。在美国，缺乏统一的刑事诉讼法法典，其侦查行为多以各州刑事诉讼法以及美国
6、联邦宪法为准则，缺乏侦查模式定式，大数据侦查更无概念界定，表现为如侦查前的“预测警务（predictivepolicing）”等犯罪预测以及侦查中运用，在形式上更类似于我国的侦查行为说。（二）个人信息、个人数据及隐私权隐私、信息与数据之间关系的界定是数字时代构建个人权利的前提和起点。目前各国个人信息保护立法大多将“个人信息”视为“个人数据”，信息和数据仅是观察和表述角度不同，两者在关系上存在着“信息-处理-数据”的双向转化关系，因此大数据侦查中的个人信息保护亦即对个人数据的保护。隐私权与个人信息之间是交叉关系。中华人民共和国民法典人格权编第六章确认并拓展深化了隐私权与个人信息保护的双轨制，而私
7、密信息则成为二者之间的制度桥梁。个人信息中存在私密信息与非私密信息之分，隐私权也并非均以个人信息的形式呈现，两者内容上存在交叉。简言之，个人信息中的私密信息是隐私权的映射。如此，可以对大数据侦查活动视角下个人信息权的隐私部分进行清楚的范围划分，即个人信息中被数据化的私密信息。（三）结论大数据侦查法律属性尚未盖棺论定，但法律属性不同评价会直接影响对公民权利干预的程度。本文根据技术发展现状，认为应当将大数据侦查定性为包容于传统侦查中的以“是否侵犯公民基本权利”为标准的强制性侦查措施，以避免理论研究与实践的脱离。个人信息与个人数据关系为表现形式不同，内容相同的两组概念。同时将大数据侦查活动中的隐私权
8、部分界定为个人信息中被数据化的私密信息。二、大数据侦查与公民个人信息权保护的冲突大数据时代下公民数据储存根据主体基本可以划分为个人持有、社会主体持有及政府机关持有。大数据时代对个人信息的收集已逐渐从个人主动提供转为由各类智能设备自动获取，个人力量实在弱郑群：大数据侦查学若干问题研究，中国人民公安大学学报（社会科学版）2018 年第 4 期。彭知辉：“大数据侦查”质疑：关于大数据与侦查关系的思考，中国人民公安大学学报（社会科学版）2018年第 4 期。程雷：大数据侦查的法律控制，中国社会科学2018 年第 11 期。胡铭、龚中航：大数据侦查的基本定位与法律规制，浙江社会科学2019 年第 12
9、期。Elizabeth E.Joh.Policing by Numbers:Big Data and The FourthAmendment.Washington LawReview,2014,Vol 89,pp.35-68.申卫星：数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局，政法论坛2022 年第 3 期。林凌、李昭熠：个人信息保护双轨机制：欧盟通用数据保护条例的立法启示，新闻大学2019 年第 12 期。叶名怡：论个人信息权的基本范畴，清华法学2018 年第 5 期。同上。同。-92-小，对其个人信息的客观控制力愈发减弱，社会主体与政府机关掌握的公民信息越发广泛，公权力行使与个人权利
10、保护之间难以平衡。根据大数据侦查中数据收集活动作用的对象，侦查活动与信息保护的冲突可以区分为直接冲突与间接冲突。（一）直接冲突直接冲突产生于侦查机关直接以公民本人为客体进行的数据收集分析等侦查活动。大数据侦查建立在大数据的“相关性”基础上展开活动，相较于传统侦查活动而言，广度和深度上都有所扩张：侦查活动初期对排查等针对不特定对象的活动、侦查活动从不特定对象转向特定对象时，对个人信息挖掘的程度。对侦查机关而言，个人数据中的海量信息是获取侦查线索和情报的重要来源；而对数据主体而言，个人数据是人格权的延伸，天然有着诉诸保护的需求。以美国为例，20 世纪以来就有大量信息收集技术被运用于搜查活动，如热成
11、像技术、无人机探测等，直接对公民个人信息造成了巨大威胁。我国大数据技术在侦查中的运用大大超出了立法者当时立法背景所能预料的范围，刑事诉讼仍停留于对传统侦查活动的规制，只通过法律解释对“技术侦查”“秘密侦查”等概念的扩张可以缓解燃眉之急，但是受限于语义内涵，也难以有效实现对大数据侦查活动的长久有效的限制。侦查活动缺乏制约而存在恣意使用的可能，弱化了公权力介入对个人权利保护的考虑，造成两者间的直接冲突。（二）间接冲突间接冲突则来源于侦查机关对商业主体、其他政府机关等非直接作用公民本人的数据收集活动。公民个人信息数据绝大部分并非由自己保存，而是在商业主体和政府机关的数据库中。掌握海量公民个人信息的同
12、时出于配合公权力行使的薄弱权利意识，使得这种间接冲突实质上给公民个人信息权保护造成了比直接冲突更大的威胁。一方面公民对个人信息或缺乏专业知识或自我保护意识不足，使其在信息上传过程中存在极大劣势，而商业主体出于客户意向预测等以盈利为目标的商业目的，使其在信息收集上更倾向于全面。在刑事司法实践中，网络运营商基于其信息提供的义务，对侦查机关信息提供的要求几乎有求必应。网络运营商的倾斜态度，使得普通公民在面对强大的公权力渗透的同时，还须防范第三方主体对个人信息的可能获取。美国宪法第四修正案中“第三方准则”的存在，使得公民对向商业公司披露的信息彻底失去了隐私期待权，而形成了包括公司为商业目的利用个人信息
13、以及大数据侦查活动中向政府进行信息披露的双重权利侵犯可能性。大数据侦查方法中包含数据库或数据平台的建设，政府机关出于政务需求等原因打破机关间的信息壁垒，形成数据的交融互通，公民个人信息在政府机关内部不断流动。另一方面，商业主体或政府机关内部技术人员的存在使得数据处理分析更具专业性和便捷性，在数据的处理转换上存在技术上的优势，在数据收集方面的专业知识本可以用于划定信息收集的合理性和必要性，但是出于政务需求或商业目的考虑，这种比例原则并不能有效约束商业主体或政府机关的行为。多维度的问题使得数据侦查行为避免与被侦查对象的直接接触，隐蔽性强而缺乏权利的救济，公民个人信息在毫不知情的情况下被披露，导致权
14、利与权力对抗的脱离，构成侦查活动与公民信息权的间接冲突。三、域外侦查活动中的个人信息保护欧盟在数据保护上的立法相当领先，2018 年的一般数据保护条例（以下简称“GDPR”）赋予各国数据保护局职权，实现对商业机构这一重要数据处理者的规制。美国大数据侦查过程中对公民信息保护倾向于隐私权这一核心部分：一方面隐私权被规定在宪法修正案中，并通过判例法对宪法第四修正案的补充解释，实现隐私权与侦查权之间的强对抗；另一方面美国公民注重个人权力的思维促王燃：大数据时代侦查模式的变革及其法律问题研究，法制与社会发展2018 年第 5 期。冯姣：大数据与犯罪侦查：机遇、挑战及应对，兰州学刊2019 年第 5 期。
15、-93-使其不断敦促第三方商业主体数据收集行为的合规，围绕商业主体形成非宪法性规范下的规制监督体系。其特征在于没有针对性地发展侦查程序规制的法律法规，而是在联邦宪法第四修正案关于搜查与隐私权保障的框架内审视数据比对与数据挖掘。围绕欧盟及美国隐私权保护的规制方式，可以总结以下对我国规制路径探索中具有导向性意义的内容。（一）私权利保障与限制美国隐私权是宪法性权利，且采取保护对象广泛的广义隐私权说，给公民对抗侦查活动提供了强有力的保障，但是同时以实质标准给侦查活动中个人信息保护予以限缩。1.“马赛克”理论指导下的信息分级制度与“第三方准则”。美国信息制度下，除涉及个人家庭、宗教信仰、政治倾向等许多隐
16、私权既定标准外，“马赛克”理论将许多本身不具有隐私性质的信息转移，“有些数据的单独使用可能是合法的、无关隐私的，但是聚集起来进行再次分析后，则会涉嫌对公民隐私带来侵犯，这是传统隐私法无法规制的”，如 2012 年琼斯案法官认为长期的 GPS 位置信息的收集叠加实际上对他人的隐私权造成侵犯，还要避免个性化信息的过度整合利用导致隐私权的侵犯。与之对立的是“第三方准则”赋予的商业主义一定范围内的信息披露义务。一方面实行涉及隐私的实质性数据划分标准，将第三方机构所掌握的信息区分为直接涉及隐私信息及非直接涉及隐私信息，实现对公民隐私的实质性保护；另一方面对保护级别低的数据参照“第三方准则”在数据库建立中进行数据共享，要求第三方机构遵循一定数据披露义务，对侦查中个人信息的保护限制在隐私范围内，避免了权利保护过大而束缚侦查活动的展开，发挥社会主体在犯罪预防中的作用。2.升格隐私权在法律规范体系中的地位。美国公民隐私权与侦查权的对抗建立在美国宪法第四修正案的“禁止不合理的搜索”规则之下。1974 年隐私法将个人信息作为隐私权的保护对象加以保护。卡兹案为宪法第四修正案中隐私权保护确立了“合理隐私期待”的
