1、广西民族大学学报（哲学社会科学版）（）第 卷第期 年月 法律人类学与中国研究：世纪 年代至 世纪 年代尹韬 摘要在民国时期，“燕京学派”创造性地将西方法律人类学理论运用到中国实践，提出了“礼治秩序”“以礼入法”等认识中国的基本概念；中华人民共和国成立后，中国社会科学家在“少数民族社会历史调查”中，将历史和权力的维度引入了少数民族“习惯法”的研究；世纪与 世纪之交，出现了一批研讨“国家与社会”关系的重要法律人类学著作；当下，出现的是“地方法国家法跨国法”三重互动研究框架，这种研究框架不仅是对当下现实问题的回应，同样也能研究历史上不同法律之间的互动现象。关键词法律人类学；中国研究；学术交流；百年历
2、程；四个时期 作者简介尹韬，哈尔滨工程大学人文社会科学学院副教授，挪威奥斯陆大学社会人类学博士。黑龙江哈尔滨，邮编：。中图分类号 文献标识码 文章编号 （）一、引言“东学西学，盛则俱盛，衰则俱衰”，这是王国维关于东西学术关系的至理名言。当前学界强调学术研究的本土化，这当然非常重要，但“他山之石，可以攻玉”，中国学者也一直认识到吸收其他学术成果为我所用的重要意义。王国维对于东西方学术关系的判断与莫斯（）关于文明的理论相似。莫斯指出，文明不同于界限分明的民族国家，其内部往往有着其他文明的要素。学术交流也是文明交流的方式之一。在这篇文章里，笔者将从文明交流和文明互惠的视角来探讨西方法律人类学与相关本
3、土研究的互动历程。学界已有不少关于中国法律人类学历史的概述。对中国法律人类学的百年历史进行全面的描述，非笔者所能胜任。这里只是在本人有限的阅读内，选取一些代表作进行讨论，以展示中国法律人类学不同时期的关怀。因此，本文遗漏掉一些重要的法律人类学著作和论文，在所难免。笔者从四个主要时期，即民国时期、中华人民共和国成立初期、与 世纪之交以及当下时期来看西方法律人类学与中国研究的互动情况。笔者一方面试图探讨西方法律人类学对中国相关研究的影响，另一方面也力图展示中国学者的研究在社会科学方面的贡献。笔者有必要澄清法律人类学是什么。法律人类学有两个基本关怀，一是反思 世纪以来西方只将民族国家颁布的法视作法的
4、“法律中心论”的思考模式。换句话说，除了民族国家所颁布的、写在纸面上的条文法之外，其他地方都有另一种不成文的维持秩序和解决纠纷的社会规则，堪称另一种形式上的“法”；二是研究不同“法律”之间的关系及其变迁历史，也就是所谓的“法律多元”。这样一来，我们就不会孤立地去研究地方的“习惯法”，而是看到它与内外各种政治、经济力量的种种关联。二、民国时期的法律人类学中国法律人类学的第一个阶段，也就是民国时期。这里主要聚焦于 世纪三四十年代，以吴文藻基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“二十世纪上半叶 社会学中国学派的法律人类学研究”（项目编号：）；哈尔 滨 工 程 大 学 中 央 高 校 基 本 科
5、 研 业 务 费 项 目“燕 京 学 派 的 法 律 研 究”（项 目 编 号：）。法马塞尔莫斯：论技术、技艺与文明，蒙养山人译，北京：世界图书出版公司，年。参见侯猛：法律和人类学研究：中国经验 年，法商研究，年第期；赵旭东、张洁：从异域到本土：中国法律人类学本土研究的现状与发展，江苏社会科学，年第期；王伟臣：从边缘到边缘：法律人类学在中国的译介与传播，法治现代化研究，年第期；等等。和费孝 通 等 为 代 表 的“燕 京 学 派”的 相 关 研 究。年，吴文藻从美国哥伦比亚大学获得博士学位，回到燕京大学社会学系任教。出于对课堂上用英文教学和使用“洋教材”的不满，吴文藻思考如何践行“社会学的中国
6、化”。他首先遇到的问题是，选取何种西方理论来实现这一命题。为此，吴文藻对英、美、法、德的社会科学理论都进行了深入地研究和总结。年，他还到美、英、法、德等世界学术中心进行实地考察，拜访了包括莫斯和马林诺夫斯基（）在内的人类学名家，最后他选择了英国的功能主义理论来指导中国的“社区研究”。这很大程度上缘于马林诺夫斯基所倡导的田野调查方法吸引了吴文藻对功能主义的关注。吴文藻看到功能学派的田野调查能够弥补中国研究之前只靠书本来认识社会的局限。这种方法有点类似于中国历史上司马迁著 史记、曹雪芹写 红楼梦和蒲松龄写 聊斋志异所用到的方法，即要强调通过走访调查，去获得对社会的认识，也就是“行万里路”的方法。在
7、吴文藻的带领下，其学生如瞿同祖、费孝通和林耀华等，通过田野调查或者历史文献分析，在法律人类学研究方面取得了巨大成就。民国时期，有三位西方学者对中国的法律人类学研究产生了重要影响，包括功能主义理论的代表人物马 林 诺夫斯基 和拉德克 里 夫 布 朗（），还 有 法 学 家 梅 因（）。梅因是法律人类学奠基人之一。他的主要著作是 年出版的 古代法，该书提出了“从身份社会到契约社会”的历史演变总体框架，奠定了将不同社会的法律进行比较的方法，如现代西方社会与传统社会的比较等。传统社会是围绕着身份展开的社会。“身份”就是指一个人处于关系和网络之中，他与父母、孩子和亲戚是个什么关系。而现代社会是一个“契约
8、社会”，人变得越来越像独立的个体，人与人之间的关系呈现的是契约式状态。尽管梅因的思考带有进化论式的局限，但它奠定了对不同社会的法律概念进行比较的方法论基础。马林诺夫斯基最大的贡献是开创了部落法律的田野调查的研究方法，指出在没有国家的地方，同样有一套基于人与人的“互惠”而产生的本地“法律”。马林诺夫斯基是费孝通的老师。而费孝通是中国社会学、人类学、民族学三大学科的奠基人之一，所以马林诺夫斯基的思想间接地通过他的这位学生影响到今天中国的这三大学科，甚至影响到整个社会科学界。马林诺夫斯基法律人类学的主要著作是 原始社会的犯罪与习俗。马林诺夫斯基指出，在特罗布里恩岛，人与人之间有一种互惠的压力，这种压
9、力也是处理当地纠纷的基本原则。该书出版于 年，后来由法学家林振镛翻译成了中文，题名为 蛮族社会之犯罪与风俗。由此可以看出，民国时期东西方学术交流的频繁程度。拉德克里夫布朗是“结构功能论”的创始人之一，信奉法国学者涂尔干（）的社会理论，强调法律的社会功用如社会团结、社会整合等。年秋，受吴文藻的邀请，布朗到燕京大学社会学系讲学三个月，林耀华是他的助教。布朗在法律人类学方面的主要文章是 年发表的 原始法和 社会裁定这两篇文章。布朗强调，和现代社会一样，原始社会里的法律是社会团结和社会整合的工具。原始法于 年由左景媛翻译成中文，收入燕京大学社会学系编辑的 纪念布朗教授来华讲学特辑中。在吴文藻的学生中只
10、有瞿同祖专门从事法律人类学研究。他最重要的著作是 年出版的 中国法律与中国社会，该书是根据他在云南大学和西南联合大学的讲稿改写而成。受到布朗的影响，他主张把中国法律放在社会当中进行考察，这使得该著作与孤立地研究中国法律的著作有所不同。正如该书导论所说，“我们不能像分析学派那样将法律看成 广西民族大学学报（哲学社会科学版）双月刊 年第期吴文藻：吴文藻自传，晋阳学刊，年第期。英梅因：古代法，沈景一译，北京：商务印书馆，年。英马林诺夫斯基：原始社会的犯罪与习俗，原江译，北京：法律出版社，年。英马林诺夫斯基：蛮族社会之犯罪与风俗，林振镛译，上海：上海文艺出版社，年。英拉德克里夫布朗：原始社会的结构与功
11、能，潘蛟译，北京：中央民族大学出版社，年，第 页。英布朗：原始法，左景媛译，载于北京大学人类学研究所：社区与功能 派克、布朗社会学文集及学记，北京：北京大学出版社，年，第 页。一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”。瞿同祖另一个巨大贡献就从历史的维度来研究中国历史上礼与法或儒家思想与法家思想的互动关系。他指出中国法律的儒家化过程到了唐朝大致得以完成。这一过程被他称作“以礼入法”。瞿同祖对中国历史上礼法互动的思考也受到历史学家如陈寅恪和陶希圣的影响。从法律人类学一般理
12、论看，瞿同祖的重要贡献在于看到不同法律之间的互动以及变迁历程。这点之所以重要，是因为当时多数人类学家还在做静态的部落法律研究。如果说瞿同祖从历史的维度来思考对礼与法互动，费孝通更多是从写作时的 世纪三四十年代来探讨中国的礼与法的互动。受到梅因的“身份”和“契约”两 种 社 会 模 式 的 影 响，费 孝 通 在 出 版 于 年的 乡土中国里探讨了“礼治”与“法治”的关系。在他看来，两者之间最关键的区别在于是否靠国家的权力推行。“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来维持，还得靠人来执行，法治其实是 人依法而治，并非没有人的
13、因素。”与此相反，“礼并不是靠一个外在的权力来推行，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的”。现代国家的法律是靠权力来维持，而乡土社会的“礼治秩序”则不需要。通过挖掘乡土社会“无治而治”的“礼治秩序”，费孝通批评了时人那种把乡土社会视作“无法无天”和“混乱”的看法。费孝通进一步探讨了民国时期政府推行以个人权利为基础的现代法治观念与传统礼治秩序的互动关系。通过“儿子骂父亲吸食鸦片”和“丈夫打与妻子偷奸的汉子”的两起案例，费孝通得出了这样的结论：“单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了。”这种推行的现代法律在地方社会未能生根，而传统的地
14、方秩序已经遭到破坏的现象，并非中国的孤立个案，晚近的法律人类学研究也得出类似的观点。林耀华从另外一种视角对乡村中的法律展开了研究。林耀华在法律人类学方面有一个很重要的贡献就是开启了一种类似人类学曼城学派“延伸个案方法”的研究路径。林耀华的名著 金翼初版于 年，修改版出版于 年。该书的第三章，以相当的篇幅描述了涉及两大姻亲家族的一起山林官司，牵涉的地点从乡村到县城再到省城。在描述书中主角所遭遇的最严峻危机时，林耀华并没有将其视野限制在具有明确界限的时空内，也没有简单地用一套社会规则和文化观念解释这些复杂现象，而是顺着这一案件本身所发生的先后顺序，一步步地铺展开来。其叙述和讨论“打官司”的方法与同
15、时期格拉克曼所开创的“延伸个案方法”基本一致，?10即顺着事件本身所牵涉的各方人物的种种关系展开。中国学界前些年提出了“过程事件”和“关系事件”的研究方法以及反思“结构制度”的研究框架。?11不过，这些讨论却忽视了林耀华早在 世纪 年代已经在思考类似的问题，并以专著的形式呈现出来。马林诺夫斯基和布朗主要研究的是无国家的部落社会法律。与这两位老师不同，以上学者在将法律人类学理论运用到中国研究时不光要面对中国有国家和有文字书写传统的数千年历史，还要直面现代西方文明对中国古老秩序的冲击。总体来说，瞿同祖研究历史上的礼、法互动，费孝通和林耀华在时间方面接续了瞿同祖，更多研究民国时期的礼、法互动。在他们
16、笔下，法律现象是动态和变化的，这与当时马林诺夫斯基和布朗的静态研究框架区别尹韬/法律人类学与中国研究：世纪 年代至 世纪 年代?10?11瞿同祖：中国法律与中国社会，北京：商务印书馆，第 、页。费孝通：乡土中国，北京：生活读书新知三联书店，年，第、页。，：（：，）尹韬：中国人类学早期的延伸个案研究？金翼理论贡献再认识，未发表。林耀华：金翼 中国家族制度的社会学研究，庄孔韶、林宗成译，北京：生活读书、新知三联书店，年。，（）谢立中：结构制度分析，还是过程事件分析？，北京：社会科学文献出版社，年。甚大。同时，这种动态的研究和梅因进化论式的研究框架有所不同，历史并不是总朝着“从身份到契约”的单一方向迈进。三、中华人民共和国成立初期的法律人类学中华人民共和国成立初期中国高校学习苏联的教学和研究模式，来自英美的社会学和人类学被视为资产阶级学科而遭到“取缔”，人类学家和社会学家纷纷“转行”到民族研究以适应国家建设的需要。学界对中华人民共和国成立初期中国人类学史的回顾多从“民族识别”和“少数民族社会历史调查”这两大国家发起的大型学术工程入手。但也有不少学者指出，这一时期的“社会历史调查”报告具有相当
