1、8620233经验交流 工程建设企业“一带一路”工程独立保函法律风险防范 中电建建筑集团有限公司 马荣独立保函，又称见索即付保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。作为商事交易担保方式之一，独立保函凭借自身特有的灵活性和独特的运作机制在众多的担保方式中脱颖而出，几乎可以被用于国内外货物买卖、建设工程、融资借贷等各种交易的每个环节，在国际商业交易中发挥着至关重要的作用1。相当一部分独立保函受益人认为，见索即付保函系只要向开立人主张兑付，就会成功获赔。显然这属于认识误区。独立保
2、函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用于独立保函的裁判规则。随着最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（法释201624号）（以下简称独立保函司法解释）的出台，统一承认了涉外、国内保函独立性的效力，认可金融机构开立国内保函的效力、统一国内外保函的认定规则，完善了我国信用保障制度，尊重了当事人意思自治和对市场主体的平等保护。“一带一路”工程中涉及的独立保函多为履约保函，独立保函项下付款责任的严苛性是一把“双刃剑”，既是其优势所在，也存在欺诈和滥用付款请求权等风险。
3、笔者结合国际惯例和自身处理独立保函兑付法律纠纷案件的经验，谈一下自己粗浅的看法。8720233经验交流 独立保函的认定独立保函审查标准看似简单清晰，但其涉及的法律问题十分复杂，区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于保函本身的标题。独立保函的法律特征一是独立保函的要式性。根据独立保函司法解释第一条第一款的规定，独立保函必须以书面形式出具。二是开立人付款义务的单务性、独立性及单据性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人并无对待给付义务。开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款
4、并提交符合保函要求的单据。单据是决定开立人能否付款的唯一依据。独立保函独立于基础交易法律关系，开立人仅处理单据，并不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、履行、变更等情况的影响。独立保函司法解释第6条对单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符等事项的规定，体现了强烈的商事外观法理2。三是开立人抗辩权的单一性。开立人并不享有先诉抗辩权、基础交易中债务人的抗辩权等。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本规定不符为由提出抗辩。四是付款金额的确定性。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额。现有国内法律规定独立保函司法解释第3条规定，当事人主张保函性质为独立保函的，人
5、民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会见索即付保函统一规则等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。该条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，此外，独立保函必须记载两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。若这两项要素缺失，开立人要在单据之
6、外确定基础交易的履行情况，也就无从保证独立保函的独立性和跟单性。该条第2款则强调独立保函记载对应的基础交易这一事实本身时，并不影响开立人付款义务的独立性和跟单性，故仍应认定为独立保函的性质。独立保函兑付法律纠纷的思考笔者亲历的涉及“一带一路”国际工程项目独立保函争议系卡塔尔某国际工程合同的履约保函，该保函约定了适用中国法律和在北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁。被申请人作为银行拒付申请人符合保函要求的交单索赔，是导致发生本仲裁案件的根本原因。案件简介 2017年9月，被申请人某银行（以下简称“被申请人”）应案外人S公司申请，以申请人某公司（以下简称“申请人”）为“受益人”，就申请人与S公司的
7、卡塔尔某基础设施国际工程分包合同（以下简称“国际工程合同”）开立了履约保函（以下简称“保函”）。上述三个主体均为国内法人。该保函载明：“见索即付：本保函为不可撤销的保函，本行一旦收到受益人提交的、声明申请人未能按约定履行合同而要求赔偿的书面通知和本保函正本，须在七个工作日内无8820233经验交流 条件地向受益人支付最高不超过人民币（币种）1.5亿元的款项”。因S公司在履约过程中存在违约行为，申请人多次发函要求其进行整改并敦促其积极履约。S公司明确表示，其资金链断裂，无法正常履约。申请人于2018年10月17日向被申请人送达索赔通知书（以下简称“索赔通知书”）及保函原件，声明S公司未能按照约定
8、履行合同，并向被申请人提出索赔。经多次与被申请人沟通，其不仅未兑付索赔金额，还于2018年10月30日向申请人出具了S公司的止付通知，要求申请人进一步明确索赔通知书声明的内容，即S公司未履行国际工程合同的依据和具体违约情形，申请人以其要求违反独立保函的约定为由拒绝。申请人遂向北京仲裁委员会提起仲裁，请求被申请人向申请人支付赔偿金1.5亿元、相应利息、申请人因此支出的律师费和仲裁费用。案件审理过程中，双方对于保函的性质为独立保函，以及保函的开立、索赔、收回、拒付等事实均无争议。申请人提交了履约保函、索赔通知书、与S公司的会议纪要等证据。被申请人答辩理由为：第一，S公司否认存在违约，通知被申请人保
9、函止付。申请人未进一步明确索赔通知书声明的内容，即S公司未履行国际工程合同的依据和具体情形，其已提交的索赔通知书内容不符合保函要求；第二，保函开立时，S公司已经完成了该项目绝大部分工程，申请人全额索赔保函金额不合理；第三，项目业主并未向申请人索赔，不排除申请人保函欺诈的可能性，故在此期间无需承担保函付款责任。裁判结果仲裁庭认为，第一，申请人的索赔通知书内容符合独立保函约定。保函中只要求受益人声明S公司未能按照约定履行合同，并未要求载明具体违约情形。索赔通知书已清晰载明“S公司未能忠实履行国际工程合同约定，经我公司多次书面致函后，仍存在持续严重的违约行为”，显然符合保函要求。对于被申请人提出的申
10、请人还应根据其要求说明S公司违约具体情形及给申请人造成具体损失金额的主张，是被申请人单方面作出的解释。被申请人的主张，也与独立保函的性质相悖。第二，S公司通知止付等被申请人的抗辩理由不成立。保函载明的“见索即付”及“在七个工作日内无条件”付款等内容说明保函付款条件中没有需要征求S公司的同意意见或者遵守S公司止付指示的约定。被申请人以S公司止付通知为由拒付保函索赔金额，缺乏依据。根据独立保函司法解释第六条的规定，除非存在保函欺诈情形，否则对被申请人提出的以基础交易或保函申请人要求止付为由的抗辩，不应予以支持。尽管被申请人抗辩称不排除申请人保函欺诈的可能性，但是被申请人没有证明本案存在欺诈情形。相
11、反，申请人提供的S公司签署的会议纪要显示S公司在国际工程合同项下存在违约，包括工期延误、资金投入断裂、拖欠员工工资导致现场问题等，进一步降低了S公司毫无违约且申请人滥用保函索赔权的可能性。S公司是否承担国际工程合同违约责任，申请人索赔金额是否高于S公司应承担的责任金额，不属于独立保函法律关系所应考量事宜。基于独立保函的性质，只要不存在保函欺诈的情形，被申请人作为开立银行应对相符交单承担按时足额付款的责任。被申请人的付款损失则应依据其与S公司签订的开具保函的协议获得相应赔偿。综上，仲裁庭认为根据本案保函的约定，以及中华人民共和国合同法第一百零七条、第一百零九条和独立保函司法解释第六条等的规定，被
12、申请人拒绝支付保函索赔金额构成违约，索赔通知书内容符合保函要求，被申请人应向申请人支付赔偿金1.5亿元、利息、申请人因此支出的律师费，并承担本案的仲裁费用。本案裁决书作出后，当事人自动履行了裁决。本案评析近年来，随着“一带一路”沿线国家经贸交往的深入推进，中国“走出去”企业在国际贸易和国际工程承包项目合同中出现的争议，呈现出争议领域更广、成因更为复杂等特点。独立保函是银行以自身信誉为申请人的履约行为，向受益人提供保证的一种票据性的付款凭证，既是融资手段，更是信用担保。伴随国家“一带一路”倡议的实施，几乎所有“一带一路”沿线国家的海外工程建设都要求中方提供独立的预付款保函、履约保函和质保金保函。
13、结合本案案情，笔者认为，作为“一带一路”中的中方工程建设企业，需关注以下几个方面：尽可能保留基础合同关系中保函申请人的违约证据笔者所在单位在S公司发生违约行为后，领导高度重视，法务团队与项目部多次沟通召开专题会议，未雨绸缪，收集证明力强的S公司违约证据，为将来的诉讼做好准备，不打无准备之仗。本案中仲裁机构认定，保函开立时的基础交易关系合同的完成进度、申请人是否遭到项目业主索赔均不应成为开立人的免责事由，除非与其他事实共同证明存在保函欺诈。上述情形均在笔者所在单位申请仲裁前的多次案件研讨中有所涉及，公司甚至通过模拟法庭进行实8920233经验交流 战演练，由法务团队、外聘律师、项目部商务人员、技
14、术工程人员分别扮演案件的各方当事人，对于法庭中可能出现的各种情形制定应对方案。加强独立保函的法律审查力度笔者所在单位的任何一份保函均需通过法律风控部门的严格审查，明确规定独立保函的开立人承担相符交单的付款责任，强调独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，规定了独立保函不适用担保法关于一般保证或连带保证的规定。同时，笔者单位在兑付保函时由法律风险部门对索赔通知书和附属单据进行了审查，即交单单据与保函条款严格相符，受益人交单提交的索赔通知按照保函约定的形式和内容进行毫无二致的交单。如保函中约定索赔通知应当加盖受益人公章及法定代表人签字。如果索赔通知没有法定代表人签字的，则属于
15、不符索赔。尽可能选择信用更优良的大型银行保函国际上独立保函开立人极少对相符交单的保函索赔进行拒付，除非存在保函欺诈的止付令。银行是极其注重商誉的专业金融机构，商誉对其在国际商业交易中的机会和市场份额有直接影响。轻易违约、毁约的银行不仅在具体案件中遭受超过合同的损失，还会损失在其他业务中的竞争机会。因此，传统国际贸易和国际工程承包项目中见索即付保函极少发生拒付的情形，时而出现的争议案件多涉及保函欺诈止付。近年来，我国屡见独立保函受益人和开立人发生索赔拒付争议案件，尽管个案中开立人存在不同的抗辩理由，但是国内中小银行出现非欺诈争议的拒付现象，值得关注和反思。本案中的被申请人作为专业金融机构，上述拒
16、付行为既不利于国际国内交易秩序的统一，又有损国家在国际交易信用体系中的形象。本案审理事实显示，被申请人基于授信额度，应S公司申请向申请人开立了独立保函，在发生全额索赔时，S公司偿付能力不足。作为专业机构，被申请人应能判断出拒付的不利法律后果。而被申请人提出的关于S公司止付通知（并非法院作出的止付令）等抗辩理由并不能得到支持，在败诉裁决后不仅面临全额付款和额外的迟付利息损失，而且还可能损害被申请人的商誉和后续商业机会。本案仲裁裁决出具后，被申请人多次找到申请人希望申请人放弃利息等衍生费用，遭到申请人的拒绝。最后为了避免被法院强制执行，给其作为金融机构的特殊身份留下信用污点，被申请人分两笔向申请人支付了全部费用。因此笔者建议，作为“一带一路”工程建设企业，应尽可能取得信用更优良的大型银行的独立保函，避免中小银行索赔拒付时额外增加诉讼成本和时间成本。明确约定独立保函法律适用和争议解决方式本案独立保函约定了在北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁的解决争议条款，有利于当事人维护合法权益并降低损失。独立保函司法解释明确规定了相关争议均可通过协议约定选择仲裁。本案当事人依据约定进行仲裁，能共同享有仲
