1、83法学 Law ScienceVol.496,No.3（2023）定金责任的惩罚性及其合理控制谢鸿飞*【内容摘要】定金在我国交易实践中的重要性与其在理论上的受关注度不成比例。定金不是物上保证，也非独立的金钱担保，它和违约金均为债权的一般担保。定金责任作为违约责任方式的定位，为法律调控定金责任提供了逻辑前提。定金的固有功能决定了定金责任的惩罚性色彩通常比违约金责任更浓厚。我国 民法典 对定金责任的三种适用控制都存在问题：将定金合同定性为实践性合同缺乏理论依据，且实务上容易引发道德风险；合同标的额 20%的上限有时使定金责任对违约补偿不足，有时又远高于违约损失；仅适用于导致合同目的不能实现的根本
2、违约行为也与契约自由扞格，亦无法与定金的现代运用场景相匹配。定金与违约金功能的高度相似性决定了定金责任应类推适用违约金酌减规范。定金、违约金等违约赔偿约款确定的是第二次合同义务或转化义务，而非违约责任，通过惩罚性赔偿法定原则可限制其惩罚性，由此可统合各类违约赔偿约款的法律适用。【关键词】定金罚则定金责任违约金违约定金解约定金 一、问题及其意义合同普遍出现的前提是国家禁止社会成员通过暴力掠夺资源，在国家难以充分保障合同秩序时，古代法上的定金应运而生，它发挥了两种重要功能：一是在订立非即时履行合同时表明缔约诚意，故定金在英美法上还被称为“诚意金”（earnest money）；二是通过适用定金罚则
3、担保合同的履行。此外，定金还具有补强证明合同已成立、作为预付款由债权人提前使用等功能。定金的诞生取决于金钱的出现，金钱作为交换媒介、记账单位或价值储存手段等功能使合同秩序的建构得以可能。例如在古代社会，定金可扩大诺成合同的范围，它还使债权担保更为文明。霍姆斯指出，担保法源于古代将提供*作者单位：中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院法学研究所私法研究中心，中国社会科学院大学法学院。本文为国家社科基金重点项目“民法典实质债法规范体系研究”（批准号：22AFX015）的阶段性成果。84法 学2023 年第 3 期人质作为履行债务的善意表示，1早期日耳曼氏族成员在被敌对氏族杀害时，往往要求对方提供
4、人质用于血酬担保，这一做法在欧洲一直持续到中世纪。金钱使定金成为诚信的保证或证明，它最初源于希腊交易实践中的“定金”（arrha）。2在国家保障合同秩序的能力提升时，定金的固有功能逐渐弱化，至少不再是一种普遍缔约现象。事实上，在罗马法发达时期，定金就成为“多余的”。3在 20 世纪之前，德国农村还存在各种名目的、包括金钱和实物在内的定金，4德国民法典 第 336-338 条对此予以规范，定金的德文“Draufgabe”容易让人误解为合同履行时需额外增加的费用。5但在交易实践中，这些条文几乎没有任何实际意义。6英美法域有关定金的案例也多限于不动产买卖领域。故有学者认为，定金在西方的合同实践中已式
5、微。7关于我国古代定金制度的史料不多，从常理推断，在公权对合同保障不彰时，定金适用的空间必然很大，有学者指出，定金的“定”表达的意思是确定或稳定交易。8自改革开放以来，定金在我国民事立法中始终有一席之地，民法典 第 586-588 条调整定金。从裁判案件的数量可管窥定金在合同实践中的重要性：在“北大法宝法律数据库”以“定金罚则”为主题词，检索期间为 1996 年 1 月 1 日至 2022 年 11 月 20 日，通过“精确”的匹配方式检索“全文”，结果为最高人民法院公报案例 6 例、普通案例 30151 起，法宝推荐案例 21917 起。可见，我国相比欧陆和英美使用定金明显频繁得多。定金在现
6、代不同法域何以境遇如此不同，既与合同秩序的保障力度、社会的陌生化程度等社会因素有关，也与定金的法律特色有关。我国的定金制度借鉴自 苏俄民法典，具有两个突出特点。一是以违约定金为主，而欧陆民法均着眼于解约定金。9二是将定金同时作为与保证和担保物权并列的担保类型，原因是定金罚则可以惩罚债务人，10“定金罚则”的用语本身即表明了定金责任的惩罚性。在商品和服务供不应求时，定金责任的惩罚性底色决定了居于缔约强势的一方往往会倾向于约定定金。本文的问题意识即源于此：违约定金和违约金都是私法自治的产物，针对的均为违约行为的后果，定金的惩罚性何以理所当然？何以对违约金重在事后控制法律效果，而对定金重在事前控制适
7、用要件？在现行法中，定金责任与违约金责任在内部体系和外部体系上是否一致？若不一致，应如何使两者尽可能一致？鉴于此，本文首先分析定金何以比违约金的惩罚功能更容易为人接受；其次分析对定金责任惩罚性的第一层次控制，即适用要件控制；最后分析对定金责任惩罚性的第二层次控制，即法律效果控制。本文的理论关切在于有关违约金的作品汗牛充栋，而定金相关著述却寥若晨星。本文试图挑战我国法上定金责任惩罚性的固有观念，两个基本理论预设是：其一，私人自治是私法秩序构建的根基；其二，私法内在体系和外在体系应高度融贯和一致，定金与违约金均为违约行为后果约款，若无特别 1 See Oliver Wendell Holmes,T
8、he Common Law,Little,Brown&Company,1881,p.248.2 Vgl.MKoBGB/Gottwald,2022,336 Rn.1.3 参见 德 马克斯 卡泽尔、罗尔夫 克努特尔：罗马私法，田士永译，法律出版社 2018 年版，第 432、607 页。4 Vgl.Medicus/Lorenz,Schuldrecht I:Allgemeiner Teil,22.Aufl.,C.H.Beck,2021,S.266.5 Vgl.MKoBGB/Gottwald,2022,336 Rn.2.6 Vgl.MKoBGB/Gottwald,2022,336 Rn.5;Staud
9、inger/Rieble,2020,336 Rn.2.7 参见李贝：定金功能多样性与定金制度的立法选择，载 法商研究 2019 年第 4 期，第 171 页。8 参见陈传法：定金责任研究，载 北京化工大学学报（社会科学版）2007 年第 2 期，第 15 页。9 参见叶金强：担保法原理，科学出版社 2002 年版，第 259 页。10 参见张忠野：论私法自治下定金责任的有限适用，载 政治与法律 2012 年第 9 期，第 125 页。定金责任的惩罚性及其合理控制85理由，两者的法律处遇应相同。二、定金责任惩罚性的来源与法律立场以定金罚则为中心的定金责任向来被视为具有惩罚性，其惩罚性的正当性以及
10、立法者如何对待惩罚性是定金责任制度的预设前提，应先予分析。（一）定金责任惩罚功能的来源1.定金责任的“担保”功能定金有如下三种立法传统。一是将其作为违约责任方式或获得解约权的代价。这为欧陆民法典所采。如 德国民法典 在债法总则中将定金与违约金并列，定金可作为证明合同成立的补强证据，同时可确定最低违约损害赔偿额。11法国民法典 第 1590 条规定了买卖合同的立约定金，其性质与违约定金相似。其他各国则多规定解约定金，如 瑞士债法 第 158 条规定了解约金，完全与担保无关。12日本民法典 第 557 条则将定金限于买卖合同领域的解约定金，除相对人已着手履行合同之外，双方均可承受以定金责任为代价解
11、除合同。在尊奉契约严守的合同法理框架中，解约定金可谓当事人选择实际履行或违约并承担赔偿责任的唯一情形。二是将其作为债权担保的特别类型。1922 年 苏俄民法典 首次将定金作为担保类型，其第 17章“履行债的担保”第 186 条将违约金、定金均作为与抵押并列的担保方式，并区分了定金与保证金，前者适用于一方为公民的债，后者适用于社会主义组织之间的债。俄罗斯联邦民法典 第三编“债法总则”第 381 条也将定金规定为担保方式之一。这为其他社会主义国家民法广泛继受，越南民法典 第三编“民事义务与民事合同”第 358 条将定金和押金均规定为担保方式。英美法上的定金也被视为债务人履约的担保。例如，在“How
12、e v.Smith 案”中，买卖合同约定的价款为 12500 英镑，买方支付 500 英镑作为定金和部分货款，后因买方未履行合同，卖方转售了财产。英国上诉法院判决买方无权收回 500 英镑，理由是定金具有担保功能。13三是兼具违约责任和担保性质。我国原 担保法 第 2 条第 2 款明确将定金与保证、担保物权并列为典型担保，原 合同法 又将定金规定在“违约责任”章，将其作为与违约金并列的违约责任方式。民法典 虽将定金纳入“违约责任”章，但第 586 条对定金的定义又明确将其作为债权的担保。在学理上，部分担保法教科书或体系书纳入了定金，14部分则没有纳入。15是否承认定金为担保类型的实益主要在于以
13、下两个方面。其一，若定金为违约责任，则立法者可基于公正、衡平等观念控制其成立要件和法律效果；若定金为担保方式，因担保债务的成就取决于主债务不履行或当事人约定的情形，立法者无法控制担保债务的成立要件与数额。其二，在合同任何一方破产或被强制执行时，若定金为违约责任，则不产生优先受偿权问题，若定金为担保方式，则存在这一问题。11 Vgl.MKoBGB/Gottwald,2022,338 Rn.1-4.12 Vgl.Gauch/Schluep,Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,Schulthess,2009,S.320
14、.13 See Howe v.Smith 1884 27 Ch D 89.14 参见高圣平：担保法论，法律出版社 2009 年版，第 588 页。15 参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：担保物权法原理，中国人民大学出版社 2009 年版，第 25 页；王乐兵：担保法专论，对外经济贸易大学出版社 2018 年版，第 18-20 页。86法 学2023 年第 3 期认为定金是担保方式的核心理由是，定金使双方当事人均产生履约的心理压力，属于金钱担保，16但其机理与人的担保和物的担保均不相同。17越南有学者认为，越南民法典 将定金作为担保类型，与现代担保法背道而驰。其依据是，联合国贸易法委员会 担保交易立法指
15、南 确定的担保交易的目的是使民事主体能利用其资产的全部价值获得低成本信贷，定金主要适用于买卖合同，担保适用于借贷合同。18但在欧陆，担保的适用范围不限于信贷领域，凡合法债权均能被担保。我国 民法典 第 387 条亦同。因此，这种论据不能否定定金的担保属性。定金并非法律意义上的担保类型，而只是民事责任的一般担保，实质理由如下。第一，定金约款并不直接产生担保物权。定金可为金钱和具有交换价值的其他物，19无论定金的种类如何，定金约款的履行都将导致动产的交付，出现类似担保物权的权利外观，但双方显然没有成立担保物权的合意，且定金交付方并未取得接受方的任何财产，故合同双方都无从取得担保物权。第二，定金合同
16、与主合同并不存在担保法意义上的合同主从关系。我国 民法典 第 586 条第 1款之所以称谓“定金合同”，显然是将定金作为从合同，主合同无效，定金合同也无效。20但定金合同即使系单独订立，也与合同的其他约款如纠纷解决条款等相同，都是合同的一部分。若双方履行合同无争议，纠纷解决条款无需启动，但不能因此说它是合同的从合同；定金约款以一方不履行合同为停止条件，也不可能成为一个单独的合同。此外，立约定金合同成立后，主合同尚未订立，更难谓两者存在主从之分。可见，“定金合同”的称谓并不准确，故本文多使用“定金约款”。第三，定金“担保”是双向的，而担保合同是单向的。担保债权人和担保人的身份固定，不可能相互转化。在定金制度中，双方互为对方债权的担保人，不过担保效果并不平衡：定金接受方的地位与流质权人相若，可直接没收定金；交付方只能请求双倍返还，其债权几乎没有担保支持。在缔约实践中，一些定金格式约款排除了一方对对方的担保，如美国很多房地产买卖合同约定，买方违约将丧失定金，但卖方违约则只退还定金，相当于抛掷硬币游戏设定了“正面我赢，反面你输”的规则，使定金失去了固有的义务相互性，有学者称这种合同为“功能失调
