1、 52 对“指使型”交通肇事罪的对“指使型”交通肇事罪的法教义学反思法教义学反思以武某某交通肇事案为例王 魏（上海海事大学，上海 200120）Journal of Shanghai Police College第33卷第2期 Vol.33 No.2上海公安学院学报学报2023年4月Apr.,2023摘要：司法实践依据现有过失犯认定模型，不断扩大“指使型”交通肇事行为的入罪口径，主观归罪的嫌疑明显。该做法会导致刑法过度介入到尚不具备刑事违法性的行为中，侵占民行法律的适用空间。原因主要在于“指使型”交通肇事罪构成要件模糊、过度忽视被指使人行为违法性的独立判断以及交通解释的形式化适用等。针对上述司
2、法适用与刑法谦抑性不相协调的问题，首先应该在“指使型”交通肇事行为入罪的要件鉴定上，适当扩大对主管及承包人员的主体资格认定，以期达到抑制运输行业中的强令行为；其次是在“指使、强令”与肇事结果的因果关系判断中充分适用客观归责理论，实现结果预见可能性到结果避免可能性判断重点的转向，有效限缩过失犯的成立，避免在形式化的条件说模型下结果归责；最后是将“指使型”交通肇事行为进一步细分为纯正和不纯正指使型，完成对不纯正指使型交通肇事行为入罪可能性的排除。关键词：交通肇事罪；过失犯；结果避免可能性；不纯正指使型；客观归责中图分类号：D924.32 文献标识码：B 文章编号：2096-7039(2023)02
3、-0052-(12)DOI:10.13643/ki.issn2096-7039.2023.02.007 最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。收稿日期：2023-03-16责任编辑：陈 汇作者简介：王魏（1997），男，上海海事大学法学院2021级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学。一、案例思考及问题提出在武某某交通肇
4、事案件中，实际驾驶人王某某驾驶机动车严重超载，在行驶过程中因操作不当发生侧翻，造成乘车人一人死亡两人轻伤的严重后果，符合交通肇事罪的入罪标准。但本案存在武某某“承包”该机动车，并雇请实际驾驶人王某某驾驶的情况。武某某在明知货车载客有安全风险的情况下，为节省费用，指使王某某人货混载，前往指定的送货地点，在行驶途中发生交通事故。结合最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若 53 干问题的解释（以下简称交通解释）第7条的内容，一审法院认定武某某构成交通肇事罪。区别于一般的交通肇事罪，司法解释纳入的“指使型”交通肇事行为具有明显的特殊性。该类肇事行为并不像刑法第133条所规定的由实际驾驶人直
5、接导致危害结果，“指使型”交通肇事罪是由于介入了实际驾驶人之外的人员因素，且该结果的发生又是在第三人“指使、强令”的原因下所产生的。因此，司法解释进一步扩张交通肇事罪的处罚范围，具有合理性。针对司法解释中设立的“指使型”交通肇事罪的构成要件，区别于典型交通肇事罪的认定模型。司法解释意在通过扩张交通肇事的处罚范围，将新情况纳入其中。但为了避免司法实践中的处罚范围过大，违反刑法谦抑性原则，有必要对相关要件进行规范化解释，同时结合民事法律关系认定，准确判断指使、强令行为是建立在雇佣关系还是合同关系的基础之上产生的。二者对后续刑事责任的认定具有十分重大的影响，不可同日而语，更不能直接忽视。在构成要件的
6、认定中，需要进一步考虑对不法行为惩治的预防目的。交通肇事罪作为过失犯类型之一，由于刑法惩治上的特点，其在司法实践中的适用又会面临不同的难题。首先，在过失犯的成立问题上，犯罪嫌疑人的不法行为与危害结果之间的因果关系认定十分重要。如果仅仅依据条件说的关系公式，必然会出现不当认定指使型交通肇事罪的情况，进而将大量仅违反交通运输规则的行为直接认定为犯罪。因为在指使型交通肇事行为中，基本上所有情况均能在形式上符合条件关系，进而肯定直接因果关系的存在。上述案件中，在对武某某指使王某某违章驾驶最终因王某某失职导致危害结果发生的肇事行为认定中，运用条件说的因果关系公式，很容易将武某某的行为定性为交通解释纳入的
7、交通肇事罪类型。虽然在指使型交通肇事案件中，武某某或其他第三方处于监督管理地位的人员客观上确实存在指使、强令的行为，但该行为与王某某这样的实际肇事人员所引发的危害结果之间是否具有实质的因果联系，需要进一步考察。本文认为，需要在过失犯的实践认定模型基础上，结合新过失论和客观归责理论进行实质判断。避免出现“重主观轻客观，片面强调过失心态的重要性，而将过失犯的客观方面要件限缩为结果”。1因为在过失行为的归责中，虽然行为人对其过失行为与法益侵害的危险结果之间特定的因果关系有事实上的认识是过失犯归责的出发点，但过失责任的最终形成是因为行为人在有预见的情况下没有妥善地利用他的认识来避免结果的发生。2因此，
8、需要将判断重点由结果预见转到结果避免上来。最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第7条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。参见青海省玛多县人民检察院与王某某、武某某交通肇事罪一审刑事判决书，案号：（2020）青2626刑初13号。刑法第133条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。条
9、件说认为在行为与结果之间，如果存在“无A即无B”的关系，则存在刑法上的因果关系。王 魏：对“指使型”交通肇事罪的法教义学反思 54 王 魏：对“指使型”交通肇事罪的法教义学反思其次，上述案件的判决中，在王某某被认定为交通肇事罪的情况下，又依据交通解释第7条的内容，将武某某的行为认定为交通肇事罪，二者如何与更具合理性的共同过失犯否定说相协调呢？这在说理上具有一定的难度。最后，将武某某这类形式上符合指使型交通肇事罪的行为人入罪，其后果是在过失犯的现有模型判断下不断扩大入罪的口径，违反罪刑法定原则的实质合理性。在交通解释第7条的规定下，基于指使型交通肇事行为的客观存在，需要进一步约束司法实践中的过度
10、依赖和形式化判定。本文认为，有必要在该当其他犯罪构成要件的基础上，依据因果关系的相关理论，进一步将指使型交通肇事罪区分为纯正的指使型和不纯正的指使型。例如本案的情况，武某某虽然具有指使的行为，但该指使与王某某最终造成的肇事结果并未达到过失犯罪成立所要求的因果关系。为了避免司法上过于形式、机械地适用交通解释内容，需要明确上述区分，达到限缩交通肇事罪成立范围的目的。二、关于“指使型”交通肇事行为的定性分析（一）行为类型化判断在司法实践中，即使是某些形式上完全符合指使型交通肇事构成要件的，如果依据罪刑法定原则实质合理性的价值内涵，部分行为仍然不能符合入罪判定的要求。如果在“指使、强令”客观存在的情况
11、下，当肇事的危害结果是由于实际驾驶人的原因所造成的，与第三人的行为并无直接的因果关系，此时“指使、强令”行为就仅仅是违法行为，尚未达到需要刑事制裁的程度。因此，在交通肇事罪的数量仍然处于我国每年起诉案件占比前十的高位情况下，3有必要将交通解释第7条规定的指使型交通肇事罪进一步区分和厘清，排除实质上达不到刑法治理要求的违法行为，有效限缩交通肇事罪的入罪口径。本文在对指使型交通肇事构成要件厘清的基础上，将行为进一步细分为纯正指使型交通肇事和不纯正指使型交通肇事两类。1.纯正“指使型”交通肇事的特征区分纯正指使型交通肇事是指在形式上和实质上均符合交通解释第7条的内容。行为主体上要求是基于雇佣、承包关
12、系而形成联系的非实际驾驶第三方人员。在实践中，基于民事关系的存在而指使、强令他人违章驾驶，进而发生交通肇事危险结果，指使行为与危害结果的发生具有直接的因果关系。此时，不可否认第三人的指使行为转嫁了实际驾驶人行为的危险性，甚至可以说是实际驾驶人的“间接正犯”，没有第三人的行为就不会发生后面交通肇事的结果。在过失犯的实践认定模型中，纯正指使型交通肇事行为完全能够满足。其次，在将过失犯整合到客观归责理论中，区别于故意犯的认定，存在结果避免可能性且结果能够归属于行为人的，行为才能该当过失犯的构成要件。由此才能进一步分析主观的过失心态的存在。在此逻辑下，认定过失犯罪需要先后考虑行为人是否履行了结果回避义
13、务。在结果回避义务没有履行的情况下，反思行为人是否有预见可能性。4适用到纯正指使型交通肇事案件中，第三人由于指使、强令他人违章驾驶，并最终发生了交通肇事的危害结果。基于第三人与实际驾驶人的雇佣关系，并且实际驾驶人 共同过失犯否定说认为，过失犯罪由于没有彼此之间的意思联络，所以不能成立共同犯罪。55 王 魏：对“指使型”交通肇事罪的法教义学反思的驾驶工作是受到第三人安排，依附性较强。因此，在雇佣关系成立的情况下，作为一名正常从事社会交往的公民，便同时产生了避免指使型交通肇事结果实现的义务，不应该出现指使、强令他人违章驾驶的不法行为。其次，作为一名具有完全行为能力的社会公民，该第三人具有认识到指使
14、、强令他人违章驾驶行为的危险性，能够产生清晰的结果预见可能性。综上，纯正指使型交通肇事行为符合过失犯的认定标准，对于达到刑事不法性的行为，可能成立过失犯罪。2.不纯正“指使型”交通肇事的分析侧重在指使型交通肇事罪成立所要求具备的行为主体、行为与结果均存在的情况下，不纯正指使型交通肇事主要是在危害行为与肇事结果不具有直接的因果关系问题上所作出的分类。即最终出现的肇事结果并不是由于第三人的指使或强令，而是实际驾驶人自身因疏忽大意或者过于自信所导致的，不能形式地将其归因于第三人指使、强令的起因上。在上文案例介绍中，虽然武某某客观上存在指使王某某超载驾驶、人货混载等违反交规的行为，且最终也发生了交通肇
15、事的危险结果，形式上基本符合交通解释第7条所规定的指使型交通肇事罪的成立标准，但经过实质分析后又可以发现，交通肇事的结果并不在武某某“指使、强令”行为的危险范围内，并不是武某某的行为所导致的，而是由于王某某自身疏忽大意，操作不当造成的肇事结果。因此，真正与肇事的危险结果有直接因果关系或关联风险的是实际驾驶人王某某自己的行为，或者说在二者对结果发生的贡献程度上，王某某远大于武某某。其次，在新过失论的立场下，对于过失犯的认定，不仅强调结果预见可能性，同时强调结果回避可能性。新过失论中的结果回避义务概念内含程度较高的价值评价，能够妥当地解决过失犯的判断难题。5在本案中，武某某指派王某某运输货物，其虽
16、然具有人货混载、超重驾驶发生危险的遇见可能性，但是对于作为完全行为能力人的王某某在驾驶途中出现疏忽大意过失行为完全不具有结果回避的可能性，进而更谈不上过失犯成立所要求的结果避免义务的不履行和结果之间的关联性必须存在之内容。如学者主张的“结果回避义务是一种基准行为，如果根据一般人标准，只要采取了对一般人而言具有合理性的结果回避义务行为即基准行为，即便具有了预见可能性，由此出现的结果属于被允许的危险，并不具有违法性，由此限制了过失犯的范围”。6（二）罪刑法定原则的实质合理性判断根据上文中对指使型交通肇事行为的再分类，由于不纯正指使型的特殊性及其判断难度，本文着重论述不纯正指使型交通肇事行为规制问题。为了避免对过失犯的不当认定，防止在风险社会背景下入罪口径的不断扩张，有必要对交通解释中的内容作实质化分析，厘清指使型交通肇事罪成立的构成要件，使入罪的行为满足罪刑法定原则实质合理性的内在要求。1.法益侵害的现实危险在交通肇事的设立目的中，不管是刑法中规定的典型交通肇事罪还是司法解释规定的指使型交通肇事罪，在危害公共安全的本质下，侵犯的客体均是交通运输的安全。在刑法第133条的内容中，交通肇事罪的
