1、2023.6|133法律法治现代化的价值奠基兼论伯尔曼思想的当代启示陈亚飞摘要：美国学者伯尔曼早在 20 世纪 80 年代就揭示了现代西方法治危机的深层原因：道德与法律的分离、技术理性的膨胀使法律越来越远离其价值基础，最终导致了社会共同体的瓦解。他试图将道德与法律、宗教与法律重新连接，为现代法治重新奠定一个超越性的价值基础。尽管伯尔曼对基督教的推崇有失偏颇，但其信仰与法律关系研究的进路却极具启发性。以其方法论为指针，结合当代中国法治建设的实际，可得出以下四个方面的启示：应返回传统儒家文化，将其中可现代化的部分纳入当代法律价值体系；重视公民教育的作用；由于我国的社会与道德转型尚未完成，需要对各种
2、新旧价值持开放与对话的态度；由于人处在法律价值客观化为具体制度过程中的核心地位，有必要重视作为伦理实践的“人的自我治理”。关键词：法治现代化；法律价值；社会主义核心价值观；伯尔曼研究中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2023）06-0133-06近年来，“南京彭宇案”“小悦悦事件”等一系列道德乱象不断刺激着我们的道德神经，公众舆论乃至于学界尽皆发出了“道德滑坡”的慨叹。有关论者一方面批评现代法治对于道德失范行为频发的无能为力，另一方面则更加指出现代法治形式化、道德中立的本质特征才是导致这一切的原因。就此而言，这一道德危机同时也是现代法治的危机，道德与法律日趋分
3、离，日益技术化的法律越来越远离其价值基础，最终导致社会共同体的瓦解，形成一个由原子式个体构成的流沙型社会。那么，如何来疗救现代形式主义法治导致的种种弊病？美国学者伯尔曼在为形式主义法治重新奠定价值基础方面的努力或许能为法治现代化建设提供一定的启示。伯尔曼立基于法律与宗教关系的法学理论成为其标志性思想，伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”成为法学界的名言警句被广为传诵。尽管我国学界基于对伯尔曼学说的误解发明出来的法律信仰理论已经受到了一定程度的批评，但伯尔曼本人对于现代西方法治“整全性（integrity）”危机的揭示以及试图通过重构一种整全性的价值体系来疗救现代西方法治的努力，却与我国
4、社会主义核心价值观的提出以及社会主义核心价值观融入法治建设工程有颇多暗合之处。一、西方现代法治的“整全性”危机20 世纪，在伯尔曼眼里是个混乱的时代。两次世界大战和全球性经济崩溃，除了从根本上动摇了绵延两千年的西方传统信仰，政治、经济、社会等领域也普遍地发生危机。现代化并没有将西方社会带入一个安宁平和的理想世界，而是呈现出各种“冲突”、“紧张”，而这就是伯尔曼所揭示的现代西方“整全性”危机。所谓的“整全性”危机，不光是指在社会各个领域全面发生危机，同时更是指维系着这些领域的价值与意义之网的崩解。由于整个西方文明的统一性和共同目的的日渐衰退，以及两次世界大战对各个社会团体共同纽带的严重撕裂和毁坏
5、，西方社会产生了某些社会解体、社会共同体破裂的现象。原本高度多元化的、以有机的方式关联在一起的各种族群的、宗教的、地区的、阶级的共同体，最终被一种抽象和肤浅的民族主义所吸收，“欧洲被新的革命神话弄得四分五裂，美国则奉行孤立主义政策”，“相对于其他文明而言，西方在世界政治、经济和军事领域的权力正在134|江汉论坛下降”。而在国家内部，韦伯式的官僚体制不断膨胀，政府机构通过行政、法律等手段全面渗入和控制了经济、教育、医疗以及社会生活的各个方面，社会日益萎缩。在 20 世纪，国家全面宰制了社会，这正是伯尔曼所揭示的“整全性”危机的一面。基督教归入私人事务后，西方社会进入后神学时代。作为旧的超越性宗教
6、替代物的各种意识形态甚嚣尘上，由个体主义、理性主义和民族主义构成的民主的三位一体代替旧时代的上帝掌控了人类心灵。这些变化确实导致了社会的很多进步，但也导致了“新的对国家、个人、私有财产积累和理性计算至上的排他性迷信”，“传统的空间概念、时间概念乃至语言本身都在解体、崩溃”。正如伯尔曼所言：“表面上看，二十世纪的人类较以往任何时候都更富足和强大，但实际上，我们又可以说它比任何时候都更匮乏和孱弱。它创造出了足以毁灭自身的力量，但却失去了对这力量的控制；它能够告诉我们几十万年以前和以后行星的某种变化,对于自己的命运却茫然无知；它还没有完全摆脱贫困,却又直接面对着生存的危机。”随着社会、经济、政治方面
7、的重大转变，法律价值和法律思想也被置于前所未有的巨变之中。蕴含在近代法治体系之中的个体主义原则受到了挑战，甚至于法律本身的客观性都遭到广泛的质疑，这种观念上的变化对传统西方的法律制度形成了某种严峻的挑战。在几乎所有的西方国家，很多以前归私法调整的领域正日益受公法调整。比如，在合同法方面，原先西方法律制度最为注重的是当事人的意思自治，但现在立法对最重要的合同种类专门规定了详细的条款。在家庭法方面，个人在家庭生活方面获得越来越多的自由，结婚、离婚开始主要由协商来解决，家长逐渐丧失对子女管教的权利，但这同时为国家权力进入原先纯粹作为私人领域的家庭打开了方便之门。在刑法方面，由于经济的统制化、城市化、
8、大规模的工业生产，出现了一系列的新型犯罪，进而导致了犯罪理论与执法实践中的革命性变化，尤其是对犯罪采取一种功利主义而非道德谴责的态度。除了这些技术性的变化之外，西方法律的革命性变化，更是一种根本理念的变化，正是这种变化导致了西方法律传统的危机。这一危机“主要是一个精神危机,即法律的认同感和目标的丢失，以及它的历史性质(它的过去和未来)的丧失”。在几乎所有的西方国家，各阶级普遍地染上了一种对于法律玩世不恭的态度，除非被抓住，否则没有人会为自己的违法行为感到良心不安。伯尔曼指出，这一危机是西方法律传统的全面的危机而不是部分的危机，是对整个法律传统的挑战而不是对法律传统的特定方面和特定成分的挑战，是
9、对最根本的法治基本原则的挑战，而不是这些原则在适应新环境时的挑战。事实上，西方的历史一直都进行着周期性的变革，“每一次革命都改变了西方的法律传统，但每一次革命又都最终留在了这个传统之内。”在过去的革命动荡时期，尽管西方法律传统的诸要素受到了损坏，但传统本身毕竟存活了下来。然而，在伯尔曼看来，较诸之前的革命，眼前的危机更为深重，“西方法律传统像整个西方文明一样，在 20 世纪正经历着前所未有的危机在这种危机中，我们整个的法律传统都受到了挑战不仅包括过去数百年的所谓的自由概念，而且也包括源于 11 和12 世纪的西方法制结构。”其中最为明显的表现莫过于，西方法律传统的十个特征，仅有四个依然构成当代
10、西方法律的基本特征，其他六个在 20 世纪后半叶都受到了严重的侵蚀。坚持类似“西方文明危机”论断的人，绝非伯尔曼一人。批判法学家昂格尔也曾有过类似的观点：“现代西方法治正走向危机，其法律形式也正由法治转向福利合作国家，法律制度悖离法治重新转变为官僚法和更为原始的习惯法、交往法。”伯尔曼与所有其他的危机论者们不同的是，他从一个更为独特的整体性历史观的视角，分析了西方之文明危机的根源，最终认为除了重建法律与宗教之间的沟通桥梁，促进人类世界观的深刻转换，否则现代法律之危机不可能解决。正是在这个意义上，伯尔曼带我们重温过去，去寻觅法律扎根于宗教历史中的根系，去寻找“面前的特殊事实与整体结构之间的关系”
11、，他认为，这种家园式的寻找，会帮我们度过所有这些深重的危机，并在不远的前方进入法律的新图景。二、现代西方法治危机的根源与疗救在伯尔曼看来,导致西方法治危机的根源是蕴含在现代性内部的一系列二元论，正是这些僵硬的背反造成了现代西方社会的分化与裂解。尽管早在柏拉图与亚里士多德那里就存在着某种形式的二元论，以及在中世纪的经院哲学中同样也存在着某种程度的二元论，但二元论在思想史中取得支配地位还要等到启蒙时代的到来。2023.6|13517 世纪的法国哲学家笛卡尔是典型的二元论者，提出了怀疑一切的“我思故我在”的哲学信条，宣扬意识和物质是两种绝然不同的实体，意识独立于物质而单独存在。从宗教的角度来看，笛卡
12、尔这个怀疑一切的信条在某种意义上是从怀疑当时的宗教和教会开始的，因为宗教与信仰是拒绝反思的，其只有信奉与虔诚，对教条的“我思”则意味着信仰的不在。如此，二元论在启蒙哲学中大为兴盛，并统治西方思想界几百年，几乎渗透到所有分析之中，尤其是对圣俗两界的分离功不可没。伯尔曼不满于“主体全然分离于客体,人疏离于行为,精神疏离于物质,情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会”的“二元思维模式”，虽对其在西方法律传统的形成和转型方面的积极贡献给予了肯定，但更敏锐地察觉到二元论是促成现今西方整体的法律危机的最终根源。正是在此意义上，伯尔曼展开的对现代二元论分析传统的批判构成了其思想体系的主要线索。伯
13、尔曼通过一系列的历史叙述勾勒了法律与宗教之间的关系。人类的早期社会，法律与宗教如史前之混沌，不分彼此。比如公元前 1450 年颁布的“摩西律法”，如同一切古老文明的早期法律形态一样，法律与宗教、习俗融为一体，并无明显的界限。一直到欧洲中世纪，法律和宗教一直相濡以沫，互相给予对方充足的营养，中世纪的教会法即是二者结合的产物。1075 年教皇革命后，法律更被视为信仰的精髓，是在尘世建立上帝王国的一种途径，“中世纪的世界观本质上是神学的世界观教会信条自然成了所有思想的出发点和基础。法学、自然科学、哲学，这一切都由其内容是否符合宗教的教义来决定。”法律与宗教关系的新拐点出现在 1517 年的路德宗教改
14、革，伯尔曼认为，新教运动促成了上帝的和凯撒的教会与国家、宗教与政治的二元分离，自此，教会法失去了其法律效能，法律从神学的道德诫命中脱颖而出，逐渐成为一种独立的规范体系。伯尔曼充分肯定了这种分离对西方法治发展的强烈促进作用。在此之前，教会法与世俗法、教会与世俗君主之间长期争斗的历史实践，给法律制度的出现和法律技术的完善起到了非常重要的作用。这种俗世两分直接催生了西方法治文明，推动西方法律开始一种崭新而辉煌的发展。法律因此而既存留了其神圣性的价值源头，又不致因对上帝的依附而跌入宗教神学的泥潭。然而吊诡的是，这种分离在伯尔曼那里同样是导致西方社会整体性危机的历史根源。西方社会正是从路德时代开始，逐渐
15、出现了二元论的弊端，二元论在彼时的超越价值随着历史流逝，慢慢失去了其引领法律前进的光芒，最后竟异变为阻碍法律走向未来之路的拌脚石。建立在形而上学的“二元”对立的概念和逻辑基础之上的宗教与法律变成了两种互不相关的东西。伯尔曼认为，正是宗教与法律的这种分离，造成了今日西方社会的整体性危机。自路德主义获得成功后，西方社会宗教和法律之间的关系渐渐破裂。宗教被关进了“内心密室”，被局限于私人的精神领域，信仰失去了社会性，成为一种个人对终极价值的个体认信、私人感悟。在长期的历史实践中提炼出来的宗教的那些可贵的终极价值，“已从公共生活中销声匿迹，它们或者遁入神秘生活的超验领域，或者走入了个人之间直接的私人交
16、往的友爱之中。”而被抽离了精神维度的法律，“退化成一种机械的法条主义”，沦为一种手段和工具，以政治、经济和社会政策的实现为其目标，“变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性”。传统法律价值消散在国家主义之中，西方法律传统面临被侵蚀和崩溃的威胁。从伯尔曼对西方八百多年的历史描述，尤其是从其对历次革命的全面而系统的考察中，隐约可见一条法律被逐渐“祛魅”的线路，教会与神学的作用在西方的法律传统中被慢慢消解。1075 年的教皇革命、1517 年的路德新教革命以及 1640 年的加尔文教英国革命，都是以天启式的新世界图景号召改造世界，1789 年的法国革命和 1787 年的美国革命则是自然神论图景作为革命号召，而 1917 年的俄国革命，更是彻底地换成了无神论图景。宗教之维的慢慢淡化，不仅导致了韦伯所言的“诸神纷争”，更导致了 20 世纪六七十年代各种类型的激进运动。在世俗化浪潮的冲击下，人类也逐渐失去了精神追求，坠入物质的世界。学界法律实证主义之风日盛，立意于追求法律自身价值的自然法理论式微，前者狭隘地将法律局限于主权者意志的表达或规则的集合。伯尔曼
