1、继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考王懋*内容摘要:日本民法第 416 条以可预见性规则确定损害赔偿的范围，该规则最初源于法国法，但在法典论争进程中，立法者关注到英美可预见性规则对法国法的重塑，将其吸收进明治民法。在此过程中，日本并未完全照搬英美法，而是着眼于社会现状与发展需求，尝试融合英美经验以创新本国规则。明治民法颁布后，为继受德国损害赔偿理论，学界在第 416 条条文基础上，以解释论的形式嫁接德国理论。但因德日损害赔偿原理迥异，面临调和难题。最终在学界的不懈努力下，通说淡化了相当因果关系的功能，削弱了相当因果关系与完全赔偿的联系。法典编纂后对德国理论的改造消化，使日本进一步完
2、成了对渊源于英美法的损害赔偿规则的超越。日本可预见性规则的发展对明确我国损害赔偿理论框架也极具参考意义。关键词:日本民法第 416 条;违约损害赔偿范围;可预见性规则;相当因果关系中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:2095-7076(2023)01-0108-14DOI:1019563/jcnkisdfx202301009一、问题的提出通常认为，日本民法典脱胎于法、德民法，但实际移植过程中博采众长，除法、德外，也将英美法作为重要的参考对象，这在日本民法第 416 条上得以充分体现。日本民法第 416 条的立法目的在于明确损害赔偿的范围，该条文所涉及的可预见性规则深受法国法及英美法影响
3、。日本法律近代化过程中，旧民法先是移植了法国法上的可预见性规则，但伴随法典论争与旧民法实施的延期和废止，民法典调查会草案及明治民法又跳脱出法国法，转而继受了英美法上的理论。那么，日本民法中损害赔偿范围的规定缘何由法国法转至英美法?与此同时，日本法典论争后，开始了以德国民法典为模版的全面修正，在此背景下，日本为何没有移植德国法上以完全赔偿为原则、相当因果关系为限制的损害赔偿范围理论，而是选择继受了英美可预见性规则的损害分配思路?具体到立法过程中又是如何借鉴的?着眼于以上疑问不难发现，日本民法典创设过程中所蕴含的继受方式、立法技术以及为激发经济的活力而做出的各种调整值得深入探讨。反观我国可预见性规
4、则的实践运用，条文形骸化问题已清晰可见，其规则内核被确定性规则所替代，801*华东政法大学法律文明史研究院副研究员，东京大学东洋文化研究所访问研究员。本文系华东政法大学博士生海外访学项目资助研究成果。而此类解释方式也已背离条文原意。对于如何规范可预见性规则的具文状态，我国学者的意见尚未统一，因此，明确解释方向上的共识已成为迫在眉睫的问题。而日本立法过程中的激辩与争点，恰恰为重塑我国解释的基本框架提供了不可缺失的素材。本文将分两个步骤作出剖析。首先，尝试从法律史与比较法的视角，借助于日本法典調查会民法议事速記録 这一立法过程中的重要原始资料，梳理日本民法第 416 条的移植路径，俯视日本法律近代
5、化过程中损害赔偿范围的演化过程，明晰日本损害赔偿规则中的英美法因素。其次，本文将在理清可预见性规则的历史脉络后，概观日本法上可预见性规则的具体适用以及相关学说，阐明日本继受的可预见性规则对英美法的发展与超越，为我国当前违约损害赔偿范围限制理论的解释完善，提供一个可以考虑的视角。必须说明的是，民法中损害赔偿范围的确定涉及违约与侵权两个方面，虽然日本具有代表性的学说及判例均认可第 416 条适用于侵权，但伴随日本学界对相当因果关系说的批判逐步升温，诸多学者对其类推适用提出了反对意见。鉴于此，本文将以违约损害赔偿的范围为核心展开相关讨论。此外，时间上主要聚焦于日本近代法典编纂期(法律继受期)及学说继
6、受期。二、日本损害赔偿范围规则的创设背景及制度概况德川幕府退出历史舞台后，日本开启了明治时代。对明治政府而言，首要的任务就是修改不平等条约，通过编纂法典废除领事裁判权，建立近代国家。同时，以法典编纂事业为载体的法律继受也开始了。(一)背景概要1条约改正与国际格局一般认为，日本民法典 编纂的背景包括以下三点:其一，帝国主义列强的侵略所带来的殖民化危机，具体表现为日本被迫和列强签订一系列不平等条约;其二，当时的日本虽然有了发展资本主义的要求，但却不能为其发展提供所必要的统一市场和统一规范;其三，作为资本主义法体系典范的拿破仑法典已传入日本，为法典编纂提供了继受对象。以上原因共同推动了日本的法典编纂
7、事业，也为先进法律理念的继受创造了条件。其中，废除治外法权和修改不平等条约的迫切愿望，直接导致了日本旧民法完全照搬法国民法典，未仔细考虑本土现实与风俗习惯，不难想见，旧民法因此招致了大规模的反对，一时间旧法典延期的提议甚嚣尘上。这也使日本开始思考速译西法与民间习惯的冲突解决，以及借鉴除法国民法典外的其他立法经验之可能。特别是后者，成为之后日本民法典修正引入英美和其他立法经验的重要契机，需要特别注意。2对英国法的总体认识在日本民法典修正的过程中，吸收哪些国家的哪些立法经验成为法典调查会面对的重要问题。日本对英国法的认识或许决定了这一问题的考虑方向，而这又与当时的国际社会背景联系在了一起。有学者认
8、为:“英国 19 世纪初是资本主义世界中最为先进和强大的国家。因此日本认为，要从政治、外交等途径解决不平等条约问题更主要的是要依赖英国从另一个角度看，英国是老牌帝国主义，由于长期推行殖民地扩张主义，各殖民地对英国法的继受也比较广泛。从这一点来看，当年英国法在日本占据主导地位也应该是顺理成章的事情。”就第一点而言，较具有说服力，但第二点值得商榷，因为日本虽然901继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考鳩山秀夫 日本債権法(総論)(増訂改版)(岩波書店，1925 年)7475 頁。我妻栄=有泉享=清水誠=田山輝明 民法総則物権債権(第 6 版)(日本評論社，2019 年)784 頁。大審
9、院 1926 年 5 月 22 日判決，大審院民事判例集 5 巻 386 頁。平井宜雄 损害赔偿法理论(东京大学出版会，1971 年)455 頁参照;山田晟=来栖三郎 損害賠償範囲方法関日独両法比較研究 川島武宜編 損害賠償責任研究:我妻先生還暦記念(有斐閣，1957 年)218 頁参照。向井健 民法典编纂 福岛正夫編 日本近代法体制形成(下巻)(日本评论社，1982 年)316325 頁。渠涛:最新日本民法，法律出版社 2006 年版，第 364 页。在 19 世纪中叶与欧洲列强签订了不平等条约，但并未沦为殖民地，其不同于殖民地被动接受殖民国家的法律体系，而是自发地继受，这种法律继受的路径与
10、英殖民地可以说完全不同，以此说明英国法在日地位不具说服力。但可以明确的是，第一，基于 19 世纪英国在日本条约修正中的主导地位，日本想要修正条约，必然要对英国法有所了解。例如，政府大量派遣留英学生，其中，后来的民法起草人穗积陈重早年就曾留学英国，若查阅 法典調查会民法议事速记録 即可发现，该速记录中时常引用英国判例，由此可见英美法对日本民法典的影响同样不可忽视。第二，日本自法典论争以来，为解决传统习惯与继受法间的桎梏所进行的继受法本土化的思考，也使其将目光从法国法移动到了极具灵活性的英美判例法上，这在一定程度上增加了以英国法为主的英美法因素导入的可能。(二)日本民法第 416 条的继受脉络从历
11、史沿革来看，日本对损害赔偿的可预见性规则的继受始于旧民法的编纂，在此意义上属于废约修法的产物。先后历经旧民法财产编第 385 条、法典调查会民法典草案第 410 条、现行民法 416 条的发展演变，从借鉴法国法到转向英美法，再到受德国法影响的理论再造。在该条的立法过程中，可预见性这一英美法上的规则，被移植到大陆法系的日本民法典中，这在日本先后依据法、德民法制定民法典的过程中显得别具一格。此外，英美法系的不确定性带来的法律继受上的巨大障碍，也使得除殖民地外的主动继受更为少见。回顾立法脉络，日本损害赔偿理论的可预见性规则从借鉴法国法到英美法的转向清晰可辨，特别是判例法因素的成文化尝试，充分体现了日
12、本法律移植中的多元考量与技术创新。1旧民法财产编第 385 条明治维新后，随着日本对内统一王权、对外条约修正的迫切愿望，政府于 1880 年设置“民法编撰局”，以法国民法学家博瓦索纳得(Boissonade)为核心制定民法典，但因最终未能施行，后被称为旧民法。效率导向的立法原则使得旧民法中相当比例的条文直接移植自法国民法典。其中，可预见性规则在旧民法财产编第 385 条中首次出现，具体以 3 款的形式规定如下:“损害赔偿包括对债权人所受损害的赔偿金和对逸失利益的填补。债务人没有恶意，只是因为懈怠而不履行或者迟延履行的，损害赔偿包括当事人在达成合意时，预见或者能够预见的损害和逸失利益。债务人恶意
13、时，对于虽然无法预见的损害，但因不履行而引发的结果中不可避免的部分也应当赔偿。”本条第 1 款来自法国民法第 1149 条，第 2 款来自法国民法第 1150 条，第 3 款则来自法国民法第 1151条。由此，日本旧民法在博瓦索纳得的主导下导入了法国民法中限制损害赔偿的可预见性规则。但在旧民法制定后不久，就因其脱离日本社会现实、不符合日本的旧惯民俗，引发了著名的法典论争，论争的结果是旧民法延期至 1890 年施行，并且开始了以法典调查会为主的对旧民法的全面修改工作，011法 学 版20231前田达明 民法学展开(成文堂，2012 年)134 頁。关于主动继受判例法可能性的论述，有观点认为:“世
14、界各国至今没有一个国家自发、自动地学习、模仿、移植英国判例法，进而成为英美法系成员，而成为英美法系成员国的全部国家都是英国的殖民地。”参见何勤华:“法典化”并非立法的最终归宿，载 上海法治报2021 年 12 月 24 日 B2 版。中田裕康 民法 415 条416 条(債務不履行損害賠償)広中俊雄=星野英一編 民法典百年(3)個別的観察(2)債権編(有斐閣 1998 年)13 頁。相关 法国民法典 的条文如下:第 1149 条 对债权人的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。第 1150 条 债务的不履行并非由于债务人的诈欺时，债务人仅就订立契约时所
15、预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。第 1151 条 不履行债务即使由于债务人的诈欺，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。法典调查会是明治时代内阁所设置的负责法典的起草、审议和编纂的机关。内阁更替时，该调查会的总裁和副总裁也随之改变。伊藤内阁时期，伊藤博文任总裁，西园寺公望任副总裁。参见加藤雅信等编:民法学说百年史:日本民法施行 100 年纪念，牟宪魁等译，商务印书馆 2017 年版，第 28 页。上述来源于法国民法的可预见性规则也将面临修改。2法典调查会草案第 410 条法典调查会设立后，旋即任命穗积陈重、富井政章和梅谦次郎三位日本
16、学者为民法起草委员，不再雇佣外国人，并按照伊藤博文的命令上呈方针意见书。这次法典调查的基本方针是对旧法典进行“根本的修改”，在体裁方面，不再采用旧民法所使用的法国民法的罗马式体系，而改采德国民法的潘德克顿体系。自此日本民法典编纂开始以德国民法典为学习对象。日本民法从法国法到德国法的转向，首先归因于国策上的调整;其次，日本司法省派遣留学生赴德，掀起的“德国留学潮”也起到了促进作用;最后，德国民法自身逻辑的精密、体例的完备、用语的凝练也成为立法者倾向于它的重要原因。然而，在此背景下，法典调查会草案中的损害赔偿范围却未吸收德国相当因果关系学说，而是采纳了英美可预见性规则，这样一来，带有英美法因素的损害赔偿范围规则，在日本民法中被直接继受。与前述旧民法财产编 385 条相对应，法典调查会草案第 410 条规定:“损害赔偿请求的目的在于，使因债务不履行而产生的通常情形下的损害得到赔偿。当事人自始就预见或者能够预见到的损害，即使在特别情形下产生，也可以请求赔偿。”总体而言，上述法典调查会草案中的损害赔偿范围，不仅不同于之前的旧民法财产编第 385 条，也不同于德国法上的规则，而是体现出一种对英美因
