1、2023 年 3 月第 22 卷 第 2 期湖南师范大学教育科学学报Journal of Educational Science of Hunan Normal UniversityVol22 No2Mar，2023DOI:1019503/jcnki1671-6124202302004教师法修改应建立公职教师与教育行政机关的“公务派遣”制度管华1，朱成杰2(1 广西大学 法学院，广西 南宁 530004;2 西北政法大学 教育立法研究基地，陕西 西安 710122)摘要:公职教师，即作为“国家公职人员”的教师，应限于义务教育阶段公办中小学在编教师。教育行政机关在公职教师的招聘、工资发放和解聘等
2、事项上发挥关键性作用，所以应参考劳务派遣制度，建立教育行政机关和公职教师之间的“公务派遣”制度。基于“公务派遣”关系，教育行政机关应与公职教师签订聘用合同，公职教师应接受教育行政机关的公务派遣。教师法 应将这种“公务派遣”关系法定化。关键词:公职教师;教育行政机关;公务派遣;公办中小学教师中图分类号:G40-0118文献标识码:A文章编号:1671-6124(2023)02-0040-072021 年 11 月，教育部向社会公布了中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)(以下简称 草案)，其第 13 条规定“公办中小学教师是国家公职人员”。这一规定延续了 2018 年 中共中央、国务院关
3、于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见 对公办中小学教师的新定位，是对数十年来学界关于教师是否应当属于公务员的争论的最新回应。公办中小学教师的身份将经历从“国家干部”或“专业技术人员”的单一身份向“专业技术人员”和“国家公职人员”两种身份兼备的转变。公办中小学教师身份的变化将带来一系列教育法律关系的变化，首要的就是作为国家公职人员的教师(以下简称“公职教师”)与教育行政机关之间的法律关系的嬗变。2018 年以来，关于公职教师法律地位的研究，掀起了一个小高潮。有学者认为，应确定义务教育阶段公办中小学教师“教育公务员”的法律身份1，在国家公务员职务系列中单设“教育公务员”2。有学者指出，公职教师是
4、中国特色的国家特殊公职人员，他们和学校间的平权关系将转变为和政府间的行政法律关系3。还有学者分析了国外废除教师公务员身份带来的负面影响4。上述研究已经达到很高的水平，对教师法 的修改具有重要意义，但仍有进一步深化的空间:第一，公职教师的应然范围尚待明确;第二，教育行政机关与公职教师之间法律关系的事实尚未得到全面检视;第三，教育行政机关与公职教师之间的法律关系还需要教师法 予以细化。因此，本文的基本安排是:(1)明确公职教师的外延;(2)阐明公职教师与教育行政机关之间的法律关系事实;(3)发现公职教师与教育行政机关之间的“公务派遣”关系;(4)基于“公务派遣”关系，明确教育行政机关与公职教师之间
5、的权利义务配置。一、何为公职教师“公职教师”一词来源于 草案“公办中小学教师是国家公职人员”的规定。何为“公办中小学”?在法律和生活中，并不完全一致。根据 民办教育促04收稿日期:2023-01-26基金项目:广西哲学社会科学规划课题“校外教育培训监管立法研究”22BFX007作者简介:管华，广西大学法学院教授，博士生导师;朱成杰，西北政法大学教育立法研究基地助理研究员。进法 第2 条，只有同时具备三个条件:“非国家机构举办”“利用非国家财政经费举办”“面向社会举办”，才适用该法。国有企业、事业单位举办的中小学，在法律上属于“民办教育”，在生活中也被称为“公立学校”。在我国教育法律体系中，“中
6、小学教师”的范围发生了变化:1993 年颁布的教师法 和1999 年出台的 中小学教师继续教育规定 均规定:中小学教师是指“幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、成人初等中等教育机构、职业中学以及其他教育机构的教师”。二者都将幼儿园教师纳入“中小学教师”范围。草案 和 2021 年公布的中小学法治副校长聘任与管理办法 规定的“中小学教师”只包括:在普通中小学、中等职业学校和其他实施初等中等教育学校中任职的教师。这说明，理论界和实务界可能普遍认识到幼儿教育具有特殊的规律，为避免幼儿教育“小学化”，不再将幼儿教师归于“中小学教师”。“公职教师”概念的提出是党和国家基于教师职业的特殊性质，突破原有职位划
7、分，优化教师管理体制的创举。但是，“国家公职人员”并非我国国家法律体系上的明确概念，因此“公职教师”也无法直接嵌入我国现行法律体系5。其并不属于公务员法 上的“公务员”、监察法 上的“行使公权力的公职人员”和 刑法 上的“国家工作人员”。第一，公职教师不属于公务员。首先，公务员与公职教师身份的法律性质不同。公务员是“行使公权力的公职人员”的子概念，代表国家行使国家公权力。公职教师反映国家教育意志，代表国家履行教育给付义务。根据 2022 年新修订的 职业大典，公务员属于第三类办事人员和有关人员。公职教师属于专业技术人员6。其次，公务员与公职教师的管理体制不同。公务员纳入国家行政编制管理;公职教
8、师虽然兼备“专业技术人员”和“国家公职人员”双重身份，但纳入国家事业单位编制管理。草案第 25 条规定的“转任公职”也划定了公职教师与公务员的界限7。第二，公职教师不属于“行使公权力的公职人员”。监察法 第 1 条提出“所有行使公权力的公职人员”的概念，第 15 条详细划定了监察范围。公职教师一般不在管理岗位、不从事与职权相关的管理事务、不管理监督国有资产，不属于监察法 上的行使公权力的公职人员，不是监察对象。将公职教师等同于“行使公权力的公职人员”，混淆了普通教师和学校管理者的身份，突破了管理权力和专业权利的界限。第三，公职教师也不属于“国家工作人员”。刑法 第 93 条规定:“本法所称国家
9、工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”尽管最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 扩大了“国家工作人员的范围”，但仍然没有超过监察法 上的监察对象范围。理论上，“公职教师”的概念出现了泛化趋势。有学者提出，“公办幼儿园教师”“公办高等学校教师”甚至“民办中小学教师”是国家公职人员的观点。2023 年政府工作报告在总结过去五年成绩的时候，增加了“推进基本公共服务均等化”的表述。2023 年全国教育工作会议提出“持续办好更加公平、更高质量的基础教育”，“义务教育突出优质均衡”。义务教育属于基本公共服务，要实现优质公平的义务教育，离不开全面推行义务教育阶段教师“县管校聘”。这是“公职
10、教师”概念提出的时代背景。笔者认为，“公职教师”应当限定于“公办义务教育阶段的在编教师”，原因如下:其一，民办学校教师不是公职教师。公职意味着由国家财政承担其工资福利。根据民办教育促进法 第 2 条，民办学校是“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费”举办的学校。民办学校的办学经费不来源于国家财政，其供养的人当然就不属于公职。这和对公职的一般理解也是一致的。其二，非义务教育阶段公办学校教师不是公职教师。非义务教育阶段公办学校包括公办幼儿园、高中和高等学校。它们大多属于公益二类事业单位，自主开展业务活动，依法取得服务收入，不属于财政全额拨款单位。其中非管理人员的工资薪金只有一部分由
11、国家财政承担，也不属于公职。其三，公办义务教育阶段的非在编教师不是公职教师。事业编制是国家财政支付教师工资福利的根本依据。非在编教师的工资福利规定于和所在学校签订的合同，不纳入人事管理，其工资不直接来源于国家财政，也不属于公职。总之，与公务员法 上“公务员”的规定相类似，作为“国家公职人员”的“教师”应具备以下三个条件:(1)依法履行公职;(2)纳入国家事业编制;(3)由财政保障其工资和福利。履行公职一方面要求其体现国家意志，根据国家制定的课程标准授课;另一方面要求其职务具有完全的公共性。高中教育、职业教育和高等教育都无法满足上述要求。高中教育教学具有一定的选择性。高校新入职博士教师大多面临“
12、非升即走”，未来将实行全员聘用制，编制由高校掌握，而不与具体教师挂钩。高校教师14教师法修改应建立公职教师与教育行政机关的“公务派遣”制度和职业教育教师都要提供社会服务，这与“国家公职”所要求的廉洁性相冲突。国家一再强调赋予科研人员对科研经费使用的自主权，就是为了区分科研经费与“三公”经费。为避免高校教师因科研经费使用不当被追责入刑，亟须将其从“国家工作人员”中剥离出来，当然不宜认定为“国家公职人员”。因此，教师法 上的作为“国家公职人员”的教师应限于公办义务教育阶段公办中小学的在编教师。二、公职教师与教育行政机关具有何种法律关系根据 教师法 第17 条，公办中小学和公职教师具有平等的法律地位
13、，基于聘用合同，二者形成特殊的劳动关系。公办中小学作为独立的事业单位法人，与公职教师订立聘用合同，使用公职教师的劳动力;公职教师受聘于公办中小学，出卖劳动时间，获得报酬。教育部门作为行政主体，具有公办中小学举办者和监督者的双重身份，以举办者的身份建立公办中小学、参与学校管理，同时以监督者的身份监督公办中小学和教师。三者呈串联关系，即教育行政机关管理学校，公办中小学管理公职教师，而教育行政机关与公职教师一般不直接发生法律关系。但事实上，教育行政机关常常直接与公职教师发生法律关系。例如，根据教师法 第 19 条、第 37条规定，教育部门和学校具有培训、处分教师的权利。国 家 中 长 期 教 育 改
14、 革 和 发 展 规 划 纲 要(20102020 年)中提出:“县级教育行政部门按规定履行中小学教师的招聘录用、职务(职称)评聘、培养培训和考核等管理职能。”草案 还呈现扩展教育行政机关管理权限的趋势:第 24 条第 2 款提出县级人民政府教育行政部门和有条件的公办中小学享有公职教师招聘考试的组织权;第 24 条第 3 款明确县级人民政府教育行政部门享有公职教师资源的配置权;第 26 条规定县级人民政府教育行政部门享有公职教师聘用合同的制定权。理论必须建立在实践的基础上，必须“从现存的实际关系出发来说明这些理论”8。面对公职教师与教育行政机关法律关系理论和实践不一致的现状，我们需立足实际，揭
15、开公职教师与教育行政机关真实法律关系的面纱。在教师招聘领域，教育行政机关占据主导地位。成为公职教师，需经历三个程序:(1)取得教师资格;(2)通过事业单位招聘考试;(3)签订聘用合同。其中，取得教师资格是前提，通过考试是决定性环节，签订合同是对聘用关系的确认。招聘考试的主管机关是事业单位人事综合管理部门，其隶属于人力资源和社会保障部门。一般而言，各级教育部门和事业单位人事综合管理部门主管招聘考试，承担指导、监督和管理职责。各省、自治区、直辖市制定的 事业单位公开招聘工作人员实施办法(以下简称 招聘办法)进一步细化了教育行政机关对教师招聘考试的管理权，如教育部门和公办中小学均享有招聘方案制定权、
16、招聘资格审查权、拟聘人员确定权等;各地人力资源和社会保障部门还享有招聘方案核准权、招聘考试组织权等;个别省份在公职教师与公办中小学签订聘用合同时，还需省、市人力资源和社会保障部门签发同意聘用文件，核发 核准单 和 通知书，并将上述文件作为签订聘用合同、确定人事关系、办理人事手续的前提条件。此外，草案 第 26 条增加了县级教育部门享有聘用合同的制定权，负责制定公办中小学和公职教师之间的聘用合同。此举更凸显了教育行政机关逐步加强管理的改革动向。在教师薪资领域，教育行政机关发挥主要作用。首先，教育行政机关决定公职教师的财政拨款总额。公职教师的工资来源于教育行政机关的全额拨款。公职教师编制是教育行政机关确定教育财政拨款数额的基本单位9，即公职教师工资总额由教育行政机关根据公职教师数量确定。其次，教育行政机关决定公职教师工资构成。根据事业单位人事管理条例 第 32 条规定，公职教师工资主要包括基本工资、绩效工资和津贴补贴三部分。依据 事业单位工作人员收入分配制度改革方案(国人部发200656 号)和 国务院办公厅转发人力资源社会保障部财政部教育部关于义务教育学校实施绩效工资的指导意见(国办发2
