1、20法学 Law ScienceVol.496,No.3（2023）论法律预期目的冲突司法救济的默会维度 一个默会正义的思考谢晖*【内容提要】法律不仅是能通过语言表达的逻辑化、体系化的明述知识，而且很多时候也是无法通过语言表达，只可意会的修辞性、亲知性的默会知识。司法通过个案救济法律预期目的冲突时，既面对着在冲突的法律预期目的之间的选择，也面对着在冲突的诉求和“证据”面前的采信，还面对着法律适用于案件事实中的妥适性、可接受性等问题。这些都是法官面对的默会知识。藉此，法官在个案裁判中追求的正义，在很大程度上是默会正义知识。此外，法官在裁判相关问题时，其本身的经验、亲识，以及判断是非、运用法律、协
2、调正义的独特能力等，更增添了司法救济法律预期目的冲突时的默会内容。【关键词】法律预期目的冲突司法救济明述知识默会知识默会正义一、弁言：明述的法律和默会的法律在 20 世纪的人类认识论史上，诠释学、商谈理论，以及默会知识论的提出一改科学主义有关知识明述性1的定论，强调在人类语言能够明述的知识之外还存在一种语言符号不足以明述的知识，即“存在着一些特别的知识类型，它们在原则上是不能充分言说的。换言之，在我们的认知能力与语言表达能力之间，存在着一道逻辑鸿沟。这种原则上不能充分言说的知识，是默会知识。”2 与之相较，在法学领域，人们自来把法律知识视为普遍的、一般的、抽象的和准确可靠的知识，是一种搭架在逻
3、辑框架下的明述知识。似乎在法律世界不存在默会知识。事实果真如此吗？（一）逻辑系统架构的法律明述之维在法学家和法律人笔下，法律是一个脸谱多样的概念，一位法人类学家的法律概念会与一位分析法学家的法律概念大相径庭，一位法律现实主义者的法律概念会与一位自然法学派法学家的法律概念相去甚远，一位法律经济学家的法律概念又会与一位历史文化法学家的法律概念南辕北辙。但*作者单位：广州大学人权研究院。1 在科学认识论看来，知识总是能够通过符号（记号、语言）、符号组合来描述，并藉此表达其真理性的。2 郁振华：人类知识的默会维度，北京大学出版社 2022 年版，第 25 页。论法律预期目的冲突司法救济的默会维度 一个
4、默会正义的思考21是一方面，在法律实践领域存在着人们公认的主流法学观（概）念，即分析法学派的法律观念；另一方面，所有法学流派存在着基本共识，即法律归根结底是对关系、利益、文化等事实和价值的规范表达，目的是更加正义、有效、普遍地调整人们纷繁复杂的交往关系，以便形成有效的社会交往秩序。那么，以分析法学思想为核心的法律概念，以及被各法学流派皆能接受的法律概念又是什么？笔者认为，把法律搭建在一种逻辑框架下，并强调法律是且只能是一种明述知识法律不能就任何不确定的、只可意会不可言传的事物留下空间，或许是回答这一问题的关键所系。马克思认为：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由获得了一种与个人
5、无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。”3 该论断一方面虽然不属于分析法学的结论，但与分析法学的法律观念若合符节。例如，“肯定”就和分析法学所强调的法律是主权者的命令基本吻合，命令的基本形式特征就是肯定。而“明确”又是肯定的必然延伸。肯定的事物，一定是明确的；反之，不明确的事物很难说是肯定的。至于“普遍”，是作为法的命令区别于“具体命令或个别命令”的关键所系。被誉为分析法学创始人的奥斯丁认为：“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法，或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且，对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规
6、定的内容对行为，以及人们对其表现的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，一个命令就是具体的或个别的。”4在这一问题上，尽管马克思所强调的并非法律的这些特征，而是这些特征对自由的意义，但这恰恰是分析法学不在意的。这也决定了分析法学与马克思主义法学的分歧所在。不过，本文关注的正是人们对法律形式特征的理解，因为这种理解与法律的明述性关联更大。更兼之深受马克思主义法学的影响，我国法学者即使在谈论分析法学的观点时，也自觉不自觉地向马克思主义法学汲取营养。换言之，分析法学的观点在马克思主义法学的主张中就可找到根据。这不但在我国，即使在西方马克思主义法学思想家中也可见此端倪。5这里更想强调的是，这些对法律形式
7、特征的描述直接通往把法律当成科学那样的明述知识之路。这是以分析法学为代表的法学观念之重要立场。所以，前文马克思对法律形式特征的总结不仅是对法律的一种理想定位，更是法律人，以及其他笃信法律和法治者在总结法律基本特征时日常的、普遍的遵循。藉此进而要展开的是力图让法律成为明述知识。奥斯丁之所以要不遗余力地框定“法理学的范围”，目的就是擘画一个能够精确说明的“准确意义上的法”，进而把那些不能准确说明的“法”排除于法理学的范围。他针对“政治优势者制定的法”和“非政治优势者制定的法”指出：“两种类型的法，其中之一，是准确意义上的由人制定的法。另外一种类型，是不精确意义上的法。后一类型的法，是由于人们频繁的
8、类比式修辞活动，而被称作法的。”6可见，分析法学对法律和法学作为明述知识的追求溢于言表。法学主流思潮对法律及法学的这种“科学”“明述”“逻辑化”之追求自然令人动容，但这是否意味着实在法就一定是逻辑的、科学的和明述的？对此，在强调法律之逻辑的明述知识之维外，还不应忘记法律之修辞的默会知识之维。（二）修辞预设架构的法律默会之维在法律世界，尽管逻辑的明述知识是第一位的，否则法律普遍规范、一般调整的预期将荡然无存，3 马克思恩格斯全集（第 1 卷），人民出版社 1995 年版，第 176 页。4 英 约翰 奥斯丁：法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002 年版，第 25 页。5 参见 英 休 柯
9、林斯：马克思主义与法律，邱昭继译，法律出版社 2012 年版，第 45 页。6 英 约翰 奥斯丁：法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002 年版，第 16 页。22法 学2023 年第 3 期但这并不意味着法律世界就能完全被逻辑有效构造，被明述知识悉数网罗。事实上，在法律上除了逻辑的、系统的明述知识之外，照例存在着修辞的默会知识。所以，修辞不仅属于奥斯丁所谓“非政治优势者制定的法”，而且“政治优势者制定的法”也不可避免地存有修辞视野的内容，因而存有法律规定和运行中的默会知识，这取决于以下几点。第一，所有法律制度的修辞维度。法律是一套逻辑体系，人类运用逻辑的致思总是受到修辞左右。笔者曾强调
10、：“之所以法律制度是一个修辞体系，乃是因为法律所依赖的逻辑推理方式皆需修辞来支持，法律的演绎推理在大前提，甚至小前提上是修辞性的；法律的归纳推理在归纳内容以及归纳的结论上是修辞性的；法律的类比推理在类比的根据、情境、场域以及结论上，也是修辞性的。因此，没有修辞支撑和修辞约定，一切逻辑推理都无从谈起，也不会准确。”7 这一论述或许在根源上能够消除法律人长期鄙视修辞，唯独青睐逻辑的误区。制度修辞论表明，修辞不仅是法律实践中技术性的权宜策略，而且是人类建立任何制度时无可奈何的选择。因为人类的任何制度所面临的对象及其背后的需求总是多元、芜杂、甚至对立的。立法者何以在这样的事实面前择其一而保护，择其一而
11、制裁，择其一而放任？其背后的知识理据是否都是可明述的？这诚然是值得认真对待的话题。换个视角，对于同样的事实，如同性婚姻，为何有些国家和地区予以立法（或裁判）保护，而有些国家和地区并无明确规定，还有些国家和地区明令禁止？这背后除了规则本身是可明述的之外，其所蕴含的事实和价值根据是否可以明述？倘若不能，它自然就是一种修辞性决断，而不是逻辑性结论。法律制度在总体上的这种修辞性所致的默会知识特征非常明显。第二，法律中的价值性、宣告性条款实质上更凸显法律的修辞属性，也昭示法律的默会知识特质。抛开法律面对多元的事实和主张，常择其一而肯定和保护，择其一而否定和制裁这种带有倾向性的选择，并以此选择作为人们交往
12、行为的导向和定制（法律规则）所包含的修辞决断因素不谈，在法律要素中，除了规则，还有原则和政策。德沃金比较系统地阐述过作为法律规则模式要素的原则和政策。他认为：“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标，政策的论点证明这项政治决定的合理性通过说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利，原则的论点证明了一项政治决定的合理性原则和政策的确是政治证明中的主要依据。任何一项复杂的立法纲领的证明通常既要求原则的论点也要求政策的论点。即使一个主要是政策问题的纲领也需要若干原则以证明特定考虑的合理性。”8 不论德沃金是在什么意义上使用原则和政策，这两个概念所展示出的价值因素昭然若揭。可以说
13、，在法律中，原则就是那些具有明显（道德）价值性的条文，而政策虽具有临时性特征，但每每指向集体目的性的条文。和规则调整对象的明述性相较，原则和政策虽有明述性的一面，但更具有默会属性。德沃金把法律界定为“阐释性概念”，或许与原则及政策在法律中的重要性，以及这两个法律要素本身秉有的默会知识的特征相关联。特别是法律中具有明显宣告性特征的那些条款，不能不说具有“什么山上唱什么歌，什么阶级说什么话”的特征。虽然它们不是不能以言语说出的知识，但又是言语所不能完全言说的知识。特别在价值多元和政策方案多样的情形下，立法和法律上的每次价值决断与政策选择自然都能够说出理由，但人们在选择和抛弃之间所说出的只是修辞决断
14、，是部分而非全部理由。第三，法律的实践行动品格除了决定法律知识中明述的命题性知识外，尚存有默会的实践知7 谢晖：制度修辞论，法律出版社 2017 年版，第 12 页。8 美 罗纳德 德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 117 页。论法律预期目的冲突司法救济的默会维度 一个默会正义的思考23识。在有些学者看来，实践知识乃是命题性知识的前提。这种观点可以进一步表述为：命题性知识可用语言表达（明述知识），但用来确立命题性的知识，如社会事实、社会关系等，却不能全然用语言来表达。这个表述对于立法的价值或政治决断而言是如此，对于立法何以选择一个法律概念来指称和
15、这一概念相关的所有社会事实而言也是如此。词与物在这里如何对应，既是可言的，又是不尽能言的。这就是作为法律明述知识前提的默会知识。当然，一旦立法者决断使用某一法律概念和法律规则，对应于它的相关社会事实或社会关系就获得了命题性（明述）知识的特征。但问题在于，立法者的决断只有在能够引导自身和其他社会主体按照这种决断行动和实践时才是有效的。否则，命题性知识不过是概念游戏，它既不能增益，也不能减损人们的交往实践。但在康德哲学中，法律属于典型的实践理性的范畴。9 实践理性使法律的明述知识必须被代入难以尽述的社会交往的具体事实和实践中才产生实际意义。然而，一旦代入其中，明述知识便不再存在，代入的境地是个可以
16、言说但难以尽述的默会领域。所以，法院和法官对案件的裁判总是根据法律或先例作出，但只能接近法律或先例，很少能丝毫不差地符合法律或先例。这是作为明述知识的法律在其具体运用时所产生的默会问题。10 这种情形印证了一位哲学家的见解：“就用语言手段来表述其内容而言，说规则或概念的内容只能得到不完整的表述，应该不再有什么问题充分掌握概念的标准在于对它们的应用。因此内在于这种掌握的那种知识，在行动中得到了部分的和不可还原的表达。所以，行动的这一面，即概念的可以从理智上解释的部分必然地根植于其中的那个方面，是不可能用语词表达出来的。”11上述三点共同表明，尽管寻求法律逻辑清晰、语言准确的明述是法律和法治事业的应有追求，但无视法律的修辞之维，以及在修辞架构下的默会知识，甚至反对法律上的修辞决断，不但无补于法律和法治志业，而且对更为深入地寻求和理解法律知识，以及有效地推进法律的实践应用会造成一种无形障碍。（三）法律预期目的之明述与默会法律不是任何意义上纯粹的逻辑或修辞游戏，而是导向人们具体权利与义务之规范体系。法治则是在这种规范体系基础上，将法律相对的明述知识落实为具象的，可明述但不能尽述的实践活动的过程
