1、99法学 Law ScienceVol.496,No.3（2023）论股东除名的事由与程序再造刘胜军*【内容摘要】股东除名不应与股东失权相混淆，其具有解决股东纠纷和打破公司僵局的独立价值。法定除名事由应舍概念式立法，转采例示性类型结合不确定概念的立法模式；在尊重章程除名事由的同时应予严格限制，引入比例原则进行司法审查，嗣后章程除名事由应经股东会一致决议通过。关于股东除名决议，从解释论与司法实例来看，决议方法为普通决议，决议程序排除被除名股东表决权，其效力为成立即生效；从立法论来看，决议方法应为特别决议，应增设决议变更之诉以避免表决权排除规则被滥用，其效力应再造为成立未生效。除名决议成立即生效往
2、往会引发效力争议，且不为登记机关所接受，在实践中通常借助除名决议有效确认之诉解决此弊端，但因面临程序上和实体上的困局而效果不彰。有鉴于此，我国公司法应引入除名之诉并进行具体的程序构造。【关键词】股东除名除名事由除名决议重大事由除名之诉股权斗争是公司治理的核心，相对于公司解散，股东除名1是有效化解公司僵局的低成本替代措施。虽然股东除名是普遍现象，但现行 公司法 未予规定，最高人民法院 关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定（三）第 17 条确立了决议除名规则，其性质为非司法除名。法定除名事由只限于根本未出资和抽逃全部出资，极易被规避，也与“问题股东”不良行为的多样性和复杂性严重不适应。股
3、东不良行为是指股东违背忠实义务，损害公司利益和股东之间信任与合作的行为。章程除名事由过于自由、宽松且司法审查标准过低，易被滥用。关于除名的决议规则并未明确决议方法是普通决议还是特别决议，也未明确是否排除被除名股东表决权，而除名决议成立即生效，往往会引发效力争议，也不为登记机关所接受。为解决除名决议的效力争议，实践中往往借助除名决议有效确认之诉，但其实际效果不彰，且无法有效衔接内部除名决议与外部股权行政变更登记。将股东失权等同于股东除名2是一个应被澄清的误解。股东除名迥然不同于股东失权，有其独*作者单位：中国民航大学法学院。本文为 2020 年度国家社科基金项目“民法典 时代公司法体系化方法研究
4、”（项目编号：20BFX120）的阶段性成果。1 本文所指股东除名限于有限公司。2 参见李建红、赵栋：股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义，载 政治与法律 2011 年第 12 期，第 59 页。100法 学2023 年第 3 期立存在的制度价值。其一，法律理由不同。股东失权源于权利失效理论，即股东在一定期间内不履行出资义务，使公司信赖其将不欲履行出资义务并行使对应的股东权利，则对应的股权基于诚实信用原则而丧失；股东除名源于股东违反对公司和其他股东的忠实义务。其二，规范目的不同。股东失权旨在维护资本真实，股东除名旨在维护公司的人合性。其三，强制性不同。股东失权涉及公共利益，不允许章程另行规定
5、；而股东除名允许章程另行规定。其四，结果不同。股东失权并不必然剥夺股东资格，而股东除名必然剥夺股东资格。3正是基于两者之不同，日本公司法 在第 36 条4股东失权之外还在第859条5规定了股东除名。在德国法上，除了 德国有限责任公司法 规定了股东失权之外，6理论界和司法实践普遍肯认无限责任公司的股东除名也类推适用于有限责任公司。7我国 公司法（修订草案）规定了股东失权，8但未规定股东除名，在某种程度上是将两者等同的结果。有鉴于此，本文结合相关司法实践系统探究股东除名制度，尝试从以下方面提供一个基本理论分析框架。首先，在除名事由方面，关于法定除名事由，在概念式立法与类型化立法之间该如何选择？对章
6、程除名事由的尊重与限制应如何衡平？如何确立章程除名事由的司法审查标准？其次，在除名的决议规则方面，决议方法和决议效力应如何解释和重新确定？如何解释和构建被除名股东表决权排除规则及其被滥用的救济规则？最后，鉴于股东或公司提起的股东除名决议有效确认之诉往往遭遇严重的司法困局，对此应否改弦易张，引入股东除名之诉？引入股东除名之诉后又应如何具体构建？一、股东除名事由的解释与构造（一）法定除名事由的解释与构造1.法定除名事由概念式立法的不足我国现行法定除名事由仅限于股东根本未履行出资义务或者抽逃全部出资，极易被规避。假如股东认缴出资 20 万元或抽逃全部出资 20 万元，该股东受催缴后仅需实缴或返还一千
7、元，现行法定除名事由就被规避从而无法适用了。而且现行法定除名事由只包括上述资本瑕疵的两种除名事由，无法应对股东不良行为的多样性和复杂性。故现行法定除名事由过于严格、封闭和刚性，属于概念式立法。92.法定除名事由的概念式立法与类型化立法之比较基于概念思维与类型思维的差异，就法定除名事由而言，类型化立法相较于概念式立法更具优势，此处的概念系指确定概念而非不确定概念。概念是分离的、刚性的，而类型具有层级性。在抽象概念的思考中没有“或多或少”，只有“非此即彼”可言，要求对象与概念之间必须具有同一性。一旦出现中间状态或者或此或彼的现象，例如前述未履行出资义务或抽逃全部出资，但经催缴后缴纳或返还一千元的例
8、子，概念式立法便宣告失灵。3 参见凤建军：公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范，载 法律科学 2013 年第 2 期，第 155-156 页。4 参见王保树主编：日本公司法，于敏、杨东译，法律出版社 2006 年版，第 70 页，第 36 条。5 同上注，第 462 页，第 859 条。6 德国有限责任公司法 第 21 条“宣布失权”规定，股东迟延缴纳出资，可以通过警告取消股权来催缴，宽限期届满仍不缴纳的，则丧失相应的股权，并赔偿公司损失。参见 德国商事公司法，胡晓静、杨代雄译，法律出版社 2014 年版，第 34 页。7 参见 德 格茨 怀克、克里斯蒂娜 温德比西勒：德国公司法（第 2
9、1 版），殷盛译，法律出版社 2010 年版，第 345 页。8 我国 公司法（修订草案）（二次审议稿）第 51 条规定，股东未按期足额缴纳出资，经催告后仍未履行出资义务的，自公司发出失权通知之日起，对应的股权将失权。需要指出的是，除非股东根本未出资，否则并不会导致股东资格的取消。9 参见吴从周：类型思维与法学方法，台湾大学法律学研究所 1994 年度硕士学位论文，第 25-29 页。论股东除名的事由与程序再造101类型在法律适用上是有层级的，对象与类型之间具有大致的类似性，即可将对象或多或少地归入某一类型，从而具有一定的弹性。因此，类型化立法有助于把握股东不良行为的过渡和混合形态。概念具有封
10、闭性，而类型具有开放性。概念在于界定，界定必然导致分离与隔绝，某一股东的不良行为必须具有概念的所有特征才能予以适用，且不能超出概念的文义范围。因此，概念式立法有明显的封闭性，无法随着实践的变迁而开放性地规制股东的不良行为。10相反，类型虽有固定的核心，却没有固定的边界，边界是模糊的；而且在类型与类型之间，过渡是缓和的、渐进的。因此，在类型化立法中，法定除名事由的类型向着股东的不良行为开放，法定除名事由的类型之间也相互开放。概念在适用时不显现价值，而类型在归入时彰显价值。对象与概念的关系判断是一个形式逻辑操作，价值观点隐而不显，价值被挑选出的概念的形式特征所取代。在将对象归入类型时，必须不断回溯
11、至类型背后的价值，价值始终处于主导地位，类型的整体图像取决于主导类型构建的价值。11因此，类型化立法更能彰显股东除名制度的价值。3.法定除名事由的混合式立法模式选择：例示性类型结合不确定概念 法定除名事由应从完全的概念式立法转向类型化立法。类型化立法有两种极端路径。一是放弃对类型特征的具体描述，而只给予这一类型一个名称，称为统称法。这一立法路径使法律适用获得较大弹性，但是法官的自由裁量空间过大，容易造成法律的不安定。二是对类型进行完全描述，即完全列举类型，称为列举法。这一立法路径会造成类型体系的封闭性，尽管有利于保障法的安定性，但是会造成立法僵硬、缺少弹性。立法者的理性毕竟有限，所以列举法的立
12、法成本大而收获小。12法定除名事由应选择类型化立法与概念式立法相结合的混合立法模式。这一混合式立法可以实现灵活性与安定性的折中、特殊与普遍的调和。一方面，混合式立法中的类型可使股东法定除名事由的立法更具弹性和开放性，以适应股东不良行为与除名实践的变迁；另一方面，混合式立法中的概念可使法定除名事由的立法获得确定性的外观，如果只是形成类型，但没有更加抽象的上位概念予以统领，就只能是众多散乱的集合，无由形成体系化的契机。13具体而言，法定除名事由应采用例示性类型的描述，同时以其他“重大事由”进行兜底。法定除名事由的例示性类型有助于法律适用的弹性与开放。类型采取例示而非完全列举的方式并未堵截例示性类型
13、之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性类型进行类比推理，从而可以恰当地保持法定除名事由的弹性与开放。14 同时，依据例示性类型进行法律适用，不必诉诸于不确定概念，可以减轻审判负担，有助于提升法律适用的明确性。德国法学家考夫曼认为，立法与法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。15法定除名事由的例示性类型描述可以从比较法上借鉴。日本公司法 第 859 条规定了持份公司16 中法定除名事由的例示性类型，具体包括以下四类：（1）不履行出资义务；（2）违反对公司的竞业禁止义务；（3）不正当地执行公司业务或越权干预业务执行；（4）不正当地代表公司或越权代表公司。17 除此之外，股东拒绝履行章程
14、规定的协作义务，对其他股东发10 参见杜宇：类型思维与刑法方法，北京大学出版社 2021 年版，第 62 页。11 同上注，第 51 页。12 参见 德 亚图 考夫曼：类推与“事物本质”兼论类型理论，吴从周译，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 115 页。13 参见杜宇：类型思维与刑法方法，北京大学出版社 2021 年版，第 62 页。14 参见杜宇：再论刑法上之“类型化”思维，载 法制与社会发展 2005 年第 6 期，第 111 页。15 参见 德 亚图 考夫曼：类推与“事物本质”兼论类型理论，吴从周译，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 115 页。16 持份公司对应于股份
15、公司，在这类公司中出资比例并未划分为标准的等额。17 参见王保树主编：最新日本公司法，于敏、杨东译，法律出版社 2006 年版，第 462 页，第 859 条。102法 学2023 年第 3 期表没有根据且损害声誉的言论，同样违反了股东的忠实义务，也可以作为例示性类型加以规定，德国司法实践即将其作为典型的除名事由类型。18选择不确定概念“重大事由”作为除名事由例示性类型的上位概念具有两个方面的作用。首先，“重大事由”作为例示性类型的上位概念能为法定除名事由体系的建构提供所需的外形，并保证其安定性。19其次，“重大事由”是对例示性类型不完全的补充。通过这一不确定概念，立法可以给予司法造法空间，对
16、于例示性类型之外的非典型股东不良行为，可以适用“重大事由”进行除名。20不过，法官在适用“重大事由”时应当遵循同类解释规则，不能将“重大事由”扩张至与例示性类型完全没有类似性的领域。21从比较法上看，日本公司法 第 859 条在例示性类型之外还规定了“未尽重要义务的情况”以补充类型例示的不完全。德国公司法虽然未规定“重大事由”，但是司法上通过“重大事由”这一不确定概念应对股东除名事由类型列举的不完全性，法院可以在听审时基于一个“重大事由”的司法裁量将股东除名。22（二）对初始章程除名事由的尊重与对嗣后章程除名事由的严格限制尊重股东章程除名事由是公司自治的体现。在相关司法实践中，法院判决普遍尊重公司自治，认可章程除名事由的效力。笔者认为，就此还应区分初始章程除名事由和嗣后章程除名事由，在尊重前者的同时，应严格限制后者，否则后者将被滥用于排挤小股东。法院一般支持股东会多数决通过的嗣后章程除名事由有效。例如，在“邵志健与佛山市康思达液压机械有限公司股东权纠纷上诉案”（以下简称“邵志健案”）中，上诉人邵志健从公司辞职之后，被上诉人即公司修改章程并规定辞职则失去股东资格，公司收购其持有的股份，这
