1、6标 准 科 学 2023年第3期基金项目：本文受国家社会科学基金后期资助项目“17-19世纪英国自由传统与专利制度的演进研究”（项目编号：19FFXB077）资助。作者简介：李宗辉，南京航空航天大学副研究员，法学博士，研究方向为知识产权法。摘要：标准必要专利许可FRAND与否的判断对解决全球范围内日渐增长的各类标准必要专利法律纠纷都具有根本意义。FRAND是由标准化组织在实践中自发探索形成并得到各国法律确认的标准必要专利许可原则，其旨在同时促进标准技术创新和标准应用普及，具有防止“专利劫持”与“反向劫持”的利益平衡功能，被深刻镶嵌在专利法、合同法与反垄断法之间。公平合理原则的考量既包括许可谈
2、判过程中的行为是否诚信，也关注许可费的计算数据是否真实、计算方法是否科学，以及是否存在搭售、回授许可和限制经营等许可条件。无歧视原则的考量主要关注“处于类似情境的被许可人”是否获得了类似的许可费和其他许可条件，中间产品或零部件的供应商是否获得了许可，保密协议是否不当限制了需要披露的信息。关键词：标准必要专利，许可，FRAND，考量因素DOI编码：10.3969/j.issn.1674-5698.2023.03.001On the Reference Factors of Whether the License of Standard Essential Patents FRANDLI Zong
3、-hui（Nanjing University of Aeronautics and Astronautics）Abstract:The judgment of whether the license of SEPs FRAND has fundamental significance to the solution of extremely growing SEP legal disputes worldwide.FRAND is the principle of SEP license which was spontaneously explored by standardization
4、organizations in practice and recognized by laws of different countries.It aims to promote standards technological innovation and standards applications,and has the function of preventing“patent hold up”and“hold out”,which is deeply embedded in the patent law,the contract law and the antitrust law.T
5、he consideration of fair and reasonable principle includes not only the good faith of the behavior in the process of license negotiation,but also whether the calculation data of license fee is true,whether the calculation method is scientific,and whether there are license conditions such as tie-in,g
6、rant back and restricted operation.The consideration of non-discrimination principle focuses on whether“licensees in similar situations”receive similar licensing fees and other licensing conditions,whether suppliers of intermediate products or components are licensed,and whether non-disclosure agree
7、ments improperly limit the information that needs to be disclosed.Keywords:standard essential patents,license,FRAND,consideration factors论标准必要专利许可FRAND与否的考量因素李宗辉（南京航空航天大学）学术研讨7STANDARD SCIENCE2023,No.3Academic Discussion近年来，全球范围内的标准必要专利诉讼呈现出愈演愈烈之势。这些诉讼基本分为两大类型：专利权人对未经许可之实施者提起的专利侵权之诉，以及未能获得许可的实施者对专利权
8、人提起的反垄断之诉。两类诉讼中的共同核心争议包括：标准必要专利权人是否可以或者在何种条件下可以寻求禁令乃至禁诉令的救济？一国法院是否可以就标准必要专利设定全球许可费率？如果可以，全球许可费率应当如何设定？标准必要专利权人在哪些情形下构成滥用市场支配地位的垄断行为，应当如何加以规制？美国、中国、英国、德国等世界主要经济体的法院甚至一国内部不同地区的法院对上述争议的审理和裁判都存在一定的分歧。这其中固然存在管辖权争夺和保护国内产业利益的博弈，但各国法院对标准必要专利许可FRAND原则的认知差异也是较为根本的原因。理论上关于FRAND原则的研究不在少数，大家较为集中讨论的问题是FRAND承诺的法律性
9、质以及许可费的计算。这两个问题在标准必要专利FRAND许可中分别具有前提和结果的意义，确实非常重要。但是，现实中的标准必要专利许可是一个复杂的体系和动态的过程，明确了FRAND承诺的抽象法律性质并不能彻底解决判断具体许可FRAND与否的问题，而许可费也只是判断标准必要专利许可FRAND与否的关键但并非唯一的依据。因此，本文试图提出标准必要专利许可FRAND与否的综合分析框架和具体考量因素，从而帮助司法上更好地应对标准必要专利许可的各种法律纠纷。1 FRAND原则的功能与法律化哈耶克认为：“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官或者立法者设计的产物，而是这样一个进化过程的结果，亦即习俗的自生自发
10、演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程1。”标准必要专利许可的FRAND原则就是这样一种在标准化组织的实践中自发形成并得到司法和立法确认的正当行为规则。1.1 FRAND原则的由来和功能FRAND原则最初起源于美国国家标准化机构（ANSI）的前身美国标准协会（ABA）于1959年制定的专利许可政策，现已被国际国内标准化组织所广泛接受并普遍采用2。也就是说，各标准化组织通常都会在要求标准参与者公开披露其拥有或实际控制的标准必要专利的基础上，进一步要求其承诺以公平（Fair）、合理（Reasonable）和无歧视（Non-discrimination）的条
11、件许可所有标准实施者应用其专利。但是，绝大多数标准化组织都没有对FRAND原则的内涵作更加具体的解释。例如：ISO、ITU和IEC的共同专利政策只是规定：“专利权人愿意与他方在无歧视基础上进行合理条款和条件的许可谈判。该谈判由所涉当事方在ISO、ITU和IEC之外自主完成。”ETSI的知识产权政策则规定：“当一项与特定标准或技术规范相关的必要知识产权引起ETSI的关注时，ETSI总干事应立即要求所有人在3个月内做出不可撤销的书面承诺，该项知识产权准备以公平、合理、无歧视的条款和条件做出不可撤销的许可。”标准化组织不对FRAND原则做具体解释主要是为了保持标准必要专利权人与潜在实施者之间许可谈判
12、的灵活性，从而能够有效适应技术、产业、市场以及相关参与者之间的差异性、多样性、复杂性和流动性。换言之，标准化组织尽管设定了标准必要专利许可的FRAND原则，但并不希望该原则过于刚性和僵化，以致于不当束缚了市场主体的手脚，限制了商业谈判的空间，影响了技术交易的活力及效率。尽管较为抽象和概括，但作为标准必要专利许可的普遍政策，FRAND原则的设置是为了实现特定的目标和功能。标准化组织确立FRAND原则的初始目的在于预防专利劫持和专利许可费叠加。面对标准必要专利，产业经营者并不像面对普通专利和非专利技术那样有较多的替代性选择，如果没有FRAND原则的限制，标准必要专利权人就可能要求明显高于其专利相对
13、现有技术增值部分的许可费，以及提出多种不合理的许可条件，从而形成对标准实施者的“劫持”。不仅如此，由于同一技术标准都会包含多项必要专利，如果不基于FRAND原则考虑各项标准必要专利以及其他部分对架构标准或产品的贡献程度，而只是各自为战地进行专利许可收费，对标准实施者而言，就会形成专利许可费的不合理叠加。然而，随着标准必要专利许可谈判实践的展8标 准 科 学 2023年第3期开，一些标准实施者利用专利权人必须受FRAND原则约束这一特点而做出各种不诚信行为，包括拖延谈判进程，拒绝接受FRAND要约，希望以明显的低价支付甚至是拒绝支付专利许可费等，构成了对标准必要专利权人的“反向劫持3”。因此，从
14、理论和实践角度，FRAND原则不仅是为标准必要专利权人设定了义务，而且也应当是对寻求许可的潜在标准实施者的基本要求，从而可以保障标准必要专利权人就其专利获得充分的报偿，激励产业主体继续参与技术创新以及技术标准的制定和更新。综上所述，FRAND原则作为标准化组织在实践中自发形成并得以普及的公共政策，从一开始的预防“专利劫持”以促进标准应用的单向功能转变为同时预防“反向劫持”以激励标准开发的双向功能，追求的是标准必要专利权人与标准实施者之间的动态利益平衡。1.2 FRAND原则的法律化标准化组织的实践形式决定了，FRAND原则的法律化具有必然性。因为尽管专利公开披露和FRAND许可承诺是其知识产权
15、政策，但标准化组织既没有义务检查其成员所宣称的标准必要专利是否确实必要并确保该专利的有效性或法律状态，也无权就某一标准必要专利的许可条件FRAND与否做出判断。由此而产生的争议都要留待各国法院或者替代性纠纷解决机制中的相关机构来加以解决。事实上，带有利益平衡功能的FRAND原则也确实毫无悬念地得到了各国司法、执法乃至立法部门的承认和接受。例如：早在2012年微软诉摩托罗拉一案中，美国华盛顿西区联邦地区法院就指出，标准化组织的专利披露和FRAND许可规则有助于保证标准不允许专利权人敲诈其竞争者或者阻止他们进入市场。我国在国家标准化管理委员会和国家知识产权局联合制定并于2014年1月1日起施行的国
16、家标准涉及专利的管理规定（暂行）中明确将有关FRAND声明的规定纳入其中。2016年最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第24条规定了标准必要专利权人在许可谈判中违反FRAND承诺的不得寻求禁令救济，并且规定，在相关纠纷中，法院应根据FRAND原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素来确定标准必要专利的实施许可条件。2019年国务院反垄断委员会印发的关于知识产权领域的反垄断指南第27条也专门规定了“标准必要专利涉及的特殊问题”，其中涉及对标准必要专利权人是否拥有市场支配地位的认定，以及拥有市场支配地位的标准必要专利权人通过申请执法或启动司法程序实施“专利劫持”行为的认定，其中标准必要专利权人是否违反FRAND承诺是认定后者的重要考量因素。该指南的第24条“涉及知识产权的行为性条件”第（三）项还规定：“对知识产权许可条件进行约束，包括要求经营者在实施专利许可时遵守公平、合理、无歧视义务，不进行搭售等，经营者通常需通过具体安排确保其遵守该义务”。从上述法律规定我们可以发现，FRAND原
