1、2023 年第 2 期学术研究Academic论我国职务发明制度框架的重构建立职务发明条例之必要文 /戴哲摘要：我国正计划出台职务发明条例，但这一提议遭到诸多质疑，因此起草工作暂时搁浅。不过，我国现有职务发明制度框架存在严重问题。不同的部门法、行政法规甚至于地方性规章都对职务发明作出了规定，由于缺乏规则之间的有效协调，导致横向与纵向位阶上存在着诸多矛盾，有必要对这一制度框架进行修改。从比较法上看，各国对此主要存在三种类型的制度框架。由于职务发明制度融合了多个部门法的规则，难以为单一的部门法所涵盖，具有相对的独立性，同时，考虑到统一所有职务发明规则的必要性以及雇佣智力劳动者保护的特殊性，我国应当
2、构建单一的职务发明规范。因此，我国拟创设的职务发明条例应当得到支持。基金项目：本文系 2016 年度国家社科基金重大项目“驱动知识产权强国战略的职务发明制度研究”（项目批准号：16ZDA076）和中央高校基本科研业务费项目“知识产权法的体系化研究”（项目批准号：22JNZS23）的阶段性成果。作者简介：戴哲，暨南大学法学院讲师，法国艾克斯-马赛大学法学博士。1.美国 2020 年机构获得的专利授权总数为 352008，专利授权总数为 388900，二者相除可得到该比例。See United States Patent and Trademark Office,Reports By Patent
3、ing Organization,at https:/www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/topo_20.htm,last visited on February 8,2023.2.See Institut national de la proprit industrielle,Invention de salaris:quelles clauses dans mes contrats de travail?at https:/www.inpi.fr/nationales/invention-de-salaries-quelles-clauses
4、-dans-mes-contrats-de-travail,last visited on February 8,2023.3.See draft German Patent Modernization Act 2009,German Parlament printing 16/11339,exhibit 1,p.23,at https:/dserver.bundestag.de/btd/16/113/1611339.pdf,last visited on February 8,2023.关键词：雇员发明；职务发明；制度框架一、问题的提出今天，绝大多数发明由雇员所完成，各国的职务发明占发明中的
5、比例已经普遍超过 80%。举例而言，在美国，根据美国专利与商标局的统计，到 2020 年，雇员完成的发明数量占发明专利的比重达到90.5%1。在法国，这一比重已经达到 90%2。在德国，这一比例也在 80%到 90%之间3。我国虽仍属于发展中国家，但职务发明比例已经与发达国家相当，根据 2021 年国家知132023 年第 2 期学术研究Academic识产权局的统计，职务发明专利在我国国内企业的发明专利授权总量之中已占到 96.4%4。当立法者意图促进发明创造时，其首要目标即在于如何更加有效地激励职务发明的创造。考虑到职务发明在技术领域中的重要地位，各国普遍制定了与之相匹配的职务发明制度。我
6、国在1984 年专利法中规定了职务发明条款，之后 90 年代时，又先在科技法中设立了职务发明条款，到 1999 年合同法出台时，在其中科技合同部分又创设了职务科技成果的条款，这种多部门法共同规制职务发明的体例沿用至今。到 2010 年时，我国国家中长期人才规划纲要（20102020）明确提出，要“制定职务技术成果条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制，保护科技成果创造者的合法权益。明确职务发明人权益，提高主要发明人受益比例”。于是，我国开始着手拟定职务发明条例，并于 2012 年开始先后多次公开征求意见。历经四年三稿后，2015 年 4 月 2 日，国务院法制办就国家知识产权局、科技部报
7、请国务院审议的职务发明条例草案（送审稿）公开征求意见。不过，围绕职务发明条例制定必要性，许多学者提出了异议。他们普遍的观点在于，现有职务发明制度体系已经较为完善，现行法律与政策已足够5，如石必胜教授认为，“对职务发明制度的相关问题，我国专利法及其实施细则，以及新修订的促进科技成果转化法等现行法律法规，已经做出了较为完善的规定”6；有法官也认为，围绕职务发明的案件依靠现有法律4.参见国家知识产权局 2021 年度报告，第 22 页，https:/ 年 2 月 8 日。5.参见王清：必要之善抑或非必要之恶？，载政法论丛2014 年第 4 期，第 29 页。6.参见李含：职务发明单独立法惹争议，ht
8、tp:/ 年 9 月 9 日。7.参见签注 5，第 29 页。8.参见签注 5，第 29 页。9.陶鑫良：我国职务发明立法十个关系问题探讨在 2016 年 5 月 相关法律问题苏州研讨会上的发言，载福建江夏学院学报2017 年第 4 期，第 3 页。法规就足够解决了7。刘春田教授则认为职务发明本属于私人领域，不应当再设立条例，以防公权力的过度介入8。不过，也有学者对于条例的制定表示了支持，如陶鑫良教授认为，“我国职务发明法律规范现在不是够了，而仍然期待进一步补强和完善”9。由于存在诸多争议，职务发明条例起草工作就此搁浅。但是，起草所遗留的问题持续至今，亟待解决。考虑到我国已有多部法律对职务发明
9、进行了规制，因此，条例的设立与否归根结底属于职务发明制度框架的设置问题。如果我国现有职务发明制度框架已经非常完善，则不再具有设置单行条例的必要，即便制度存在问题，则只需要对现有的条款作修改即可，没必要大动干戈地修改框架。如果制度框架存在问题，也并非必然可以推导出条例的制定存在必要性，还需要考虑的是，条例的设立是否为最优的选择，还有没有更合适的选择？为了解决这些问题，有必要从我国现有的职务发明制度框架入手，进而逐一破题。由于篇幅所限，本文并不讨论条例中具体规则是否合理的问题，只讨论条例该不该有的命题。二、我国现有职务发明制度框架的无序性纵观我国现有涉及职务发明制度的条文，其散见于不同法律、行政法
10、规甚至于地方性法规之中。但是，多条款不等于高效率。我国立法者并未有效协调这些不同文本之间的共存关系，导致这些不同的文本之间存在不必要的重复，甚至存在互相矛盾的情形，这使得我国职142023 年第 2 期学术研究Academic务发明制度在同一位阶的条款之间以及不同位阶的条款上均存在无序性。（一）部门法规制的无序性从部门法的角度上看，我国共有专利法民法典合同编科学技术进步法 促进科技成果转化法四部法律对职务发明进行了规定，但是这些法律中的许多规定存在立法不一致现象。如专利法第 6 条对职务发明创造进行了定义：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”。类
11、似地，民法典合同编下的第 847 条对职务技术成果进行了定义：“职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果”。根据最高法的司法解释10，民法典 中的这一职务技术成果也涵盖了职务发明，实际上两种规定对职务发明的定义已存在重复。同时，我国专利法第 6 条规定了职务发明归雇主所有，而非职务发明归发明人所有，但民法典合同编并未规定职务技术成果的归属，只是在第 848 条规定：“非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人”。如果考虑到财产权上包括使用、收益、处分等权能，民法典合同编的这一规定其并未承认非职务技术成果完整地属于雇
12、员。可以看出，民法典合同编与专利法的规定都涵盖了非职务发明，但规定并不一致。类似地，民法典合同编规定了雇员对于非职务技术成果的10.最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。11.民法典第 847 条：“法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利”。12.专利法第 15 条：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专
13、利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”。13.参见王曙光诉基点公司职务发明奖励报酬案，（2014）三中民初字第 06031 号判决。14.参见如彭义霆、田晓辉与湖北工业大学职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷二审民事判决书，（2014）鄂民三终字第 00109 号，又如詹光前与重庆长江轴承股份有限公司职务技术成果完成人奖励纠纷案，（2013）渝高法民终字第00012 号。优先受让权11，而在专利法上并不存在类似规定。除了这种立法不一致，有的规定之间还存在直接的矛盾，尤其体现在发明人的奖酬计量上。我国专利法规定了发明人能够对职务发明享有奖励和报酬12，专利
14、法实施细则 对奖酬的计量进行了明确，其中第 77 条要求，对于发明专利，雇员有权获得不低于 3000 元的奖金；对于实用新型与外观设计，奖金不得低于 1000元。另外，细则第 78 条还规定，专利被实施之后，对发明或者实用新型，发明人可以提取不低于 2%的营业利润，对于外观设计，发明人可以提取不低于 0.2%的营业利润，如果专利被雇主许可给他人使用，雇员还可以获得不低于10%的使用费。不过，促进科技成果转化法也规定了奖酬的计量方法，如果雇主将职务技术成果转让、许可或者作价投资，雇员应从这些收益或股份中获得不低于 50%的回报。可以看出，这两种计量方法存在巨大的差异，这种差异性会直接影响雇主与雇
15、员之间的利益关系。雇员按照促进科技成果转化法的计量方法可以获得远超专利法所规定的收益，相对应的，雇主若依据专利法的规定，可以大幅缩减雇员的发明奖酬。实践中，有的法院采用的是专利法实施细则的报酬比例13，但也有部分法院采用了促进科技成果转化法规定的比例14。在这种情况下，雇员与雇主的利益关系处于待定状态。这又可能造成立法位阶上的冲突，若依据立法法第152023 年第 2 期学术研究Academic八十八条规定的立法位阶，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，促进科技成果转化法较专利法实施细则高一位阶，应该优先适用促进科技成果转化法，但实践中，多数法院采用的是专利法实施细则中的规定，这意味
16、着法院更倾向于维护雇主的利益。这里需要注意的是，专利法实施细则与促进科技成果转化法并不构成特别法与一般法的关系，而造成前者的优先适用，我国立法法虽然规定了特别法优于一般法的规则，但这一规则只针对的是同一机关制定的法律、行政法规等15。专利法实施细则由国务院制定，促进科技成果转化法由全国人民代表大会常务委员会制定，两部规范的制定机关不同，因此不存在特别法优于一般法的适用情形。（二）地方性法规间的无序性除了全国性的规则之外，我国地方也存在规制职务发明的规则，但这些规则相较于前面提及的上位法也存在着诸多矛盾之处。如上海市人民政府在 2003 年发布了关于进一步加强本市知识产权工作的若干意见，其中规定，发明人可以在职务发明专利转让与许可中获得不低于 30%的回报。到 2006 年，上海市发布的 若干配套政策的通知又进一步规定，高校和科研院中发明人可从职务发明专利转让与许可中获得不低于 50%的回报。然而，各地标准差异较大，山西省专利实施和保护条例第 14 条规定了雇员可以从职务发明专利转让、许可获得至少 20%的收益。山东省的报酬力度最大，山东省促进科技成果转化条例第 34 条直接规定，研发机
