1、论刑事远程审判的制度规制崔 永 存*内容提要:制度短缺的局面下，刑事远程审判的有序性面临较大挑战。为化解实践风险和理论隐忧，须及时强化刑事远程审判的制度规制。在程序启动上，既有规范性文件确立了一种“全体合意+法院审查”的方案，该方案较为注重刑事司法程序的稳定性，强化了程序启动控制，但可能存在“门槛过高”“规则单一”等问题，故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理。在狭义远程程序的适用范围设定上，既有规范性文件大体采取“具体列举+概括授权”的方式，其突出问题是“包容”与“规制”的关系失衡;建议适当放宽列举范围，修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款。在程序构建上，依据数字正义理论，应
2、引入恰当的程序规范和技术方案，以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济。关键词:刑事远程审判程序选择权数字正义刑事远程审判是与刑事本地审判相对应的概念，是指控、辩、审中的一方或多方诉讼主体通过远程技术参加异地审判的诉讼样态。1 我国刑事远程审判的实践探索历时已久，初步实现了对传统诉讼形态的面貌改造，即法庭运作空间借由信息化技术拓展至虚拟场域，庭审交互方式演化为虚实结合的新样态。这些变革虽未直接触及传统诉讼程序内核，但诸多实践特征已然溢出既有诉讼规则体系。然而，制度短缺问题加剧了刑事远程审判实践的分化和异化，也给司法公正埋下了隐患。2021 年 8 月，最高人民法院颁布施行 人民法院
3、在线诉讼规则(以下称“在线诉讼规则”)，以规范远程诉讼。部分条款虽涉及刑事远程审判，但局限性较为明显:“在线诉讼规则”的主体内容均是围绕程序自治原则构建的民事诉讼条款，无法直接适用于刑事案件;直接面向刑事诉讼的条款仅有两处，2 但该条款及其关联条款与刑事远程审判的实然规律之间811*1 2 清华大学法学院助理研究员。本文系 2021 年国家社科基金青年项目“刑事案件网上审判方式实证研究”(21CFX028)的阶段性成果。与“远程审判”类似的概念包括在线审判、互联网审判、电子审判等，本文取“远程审判”之表述的原因有二:其一，从概念流变看，远程审判概念出现更早，且“远程”一词在刑事诉讼领域使用更频
4、繁，如远程取证、远程讯问等;其二，其他概念与互联网或法院专网等新兴网络技术高度嵌合，远程审判则涵盖了包括闭路电视、网络技术等在内的所有远程技术，更具概念周延性。“在线诉讼规则”第 3 条第 2 项(案件适用范围条款)、第 37 条(程序选择权和出庭方式条款)。存在不小出入，尤其是包括基础应用标准、律师辩护方式、程序救济机制等在内的核心规则尚处制度真空状态，亟需补充完善。制度的短缺与法律界对待刑事远程审判的谨慎态度不无关系。毋庸置疑，刑事诉讼对程序保障的要求更高，刑事远程审判面临较大的制度风险与挑战，其发展在线诉讼的适宜性似乎不及民事诉讼。3 但事实表明，刑事远程审判具有极大的实践“内生性”，4
5、 其在某些地区的适用率甚至明显超过民事远程审判。5 问题的症结在于，相较民事领域较为完整的理论与制度研究成果，目前的刑事远程审判存在明显的“制度碎片化”和“欠规范性”等问题，实难支撑起制度规制的主体框架。如何化解这一难题，是为本文写作之初衷。一、刑事远程审判的应用风险与规制路径远程技术的推陈出新促使刑事司法模式不断作出适应性调整，但在制度短缺的局面下，司法活动的有序性将面临较大挑战。面对诸多实践风险和理论隐忧，及时构建刑事远程审判规则体系，强化制度规制，殊为必要。(一)实体隐忧:远程审判是否有碍真实发现对于刑事远程审判是否有碍真实发现，法律界存在两种截然不同的看法。消极的观点认为，“视频传输可
6、能会夸大或淡化参与者的情感，音频传输可能会干扰声音的频次变化”，这些异常现象可能会“损害事实调查者评估故事真实性的能力”。6 积极的观点则认为，司法的权威在于公正地裁判案件、惩罚犯罪，而不在于法庭环境的转变，因此形式上的差异并不会影响案件的审理。7 对法院而言，与线下开庭相比，“可视、可听、可存储、可回放的技术优势有望无限模拟并接近现场庭审效果”，远程审判可成为传统庭审方式的延伸和补充。8 远程程序是否影响、如何影响真实发现，不可一概而论。笔者以为，执着于面对面审判的观点或许仅仅表明对于现场陈述或者观察秉持一种原则性偏好。9 首先，就保障观察力而言，远程互动或许和面对面互动一样兼具优劣。例如，
7、很多时候，置身过于宽敞的法庭反而不利于聆听和观察细节;相反，“无论我们身处何处，摄像机和麦克风总能让我们身处法庭前排”。10其次，实践中不排除部分案件依赖线下调查或追求现场效果，但就大多数案件而言，其真实性研判并不受制于那些难以量化的微观因素，因此，对法庭课以细致入微的环境要求也许过于偏执。最后，一些观点夸大了法庭行为互动对于定罪量刑的实际作用。暂且不论大多数案件实属不涉及事实审的认罪案件，911论刑事远程审判的制度规制3 4 5 6 7 8 9 10参见王福华:电子诉讼制度构建的法律基础 ，法学研究2016 年第 6 期，第 88 页。参见陈卫东、崔永存:刑事远程审判的实践样态与理论补给 ，
8、中外法学2021 年第 6 期，第 1488 页。例如，统计数据显示，上海全市法院 2020 年上半年通过“上海移动微法院”在线完成刑事案件庭审 6136 场，占刑事案件总庭审数的 51 42%，远远高于同期民事案件(8 23%)、行政案件(20 37%)的在线庭审使用率。参见余剑:刑事案件在线庭审的实践探索及规则构建，载上海市第一中级人民法院官方微信公众号“上海一中法院”，2020 年 7 月 9 日发布。See Frank M Walsh Edward M Walsh，Effective Processing or Assembly-Line Justice?:The Use of Tel
9、econferencing in Asy-lum emoval Hearings，22 Geo Immigr L J 268(2008)参见郑莉:E Court 模式下简易程序刑事案件远程审判研究 ，中国政法大学学报2011 年第6 期，第90 页。参见尹逊航:刑事速裁程序场域中远程审判的展开 ，人民司法(应用)2019 年第 4 期，第 23 页。正如科伊诉艾奥瓦州案的法官所言，“人性深处有一种固有认知:亲自出席法庭对于刑事诉讼中的公平审判至关重要。”Coy v Iowa，487 U S1012，1017(1988)Stephen E Smith，The Online Criminal Tr
10、ial as a Public Trial，51 Southwestern Law eview 124(2021)即便言词存疑，法官通常也会诉诸那些更具引证价值的物证信息或书面材料来定案。对于大多数人而言，“通过观察一个人叙述故事的方法来判断他是否在讲真话，其实并不比抛硬币的可靠性更高”。11(二)程序风险:技术乱象有违司法正当程序相较于实体隐忧的模糊性，刑事远程审判面临的程序风险更为直观、明晰。站在程序论的视角，面对面的对抗被视为刑事被告人自始享有的重要程序权利。12因此，刑事远程程序抛给法院的核心程序问题就是，如何应对“缺乏面对面的对抗”。13通说认为，当面对抗权的限制或让渡必须遵循严格的
11、程序规则 原则上须经被告人知情同意。然而，在刑事远程诉讼实践中，知情同意权长期处于休眠状态，远程程序强制适用或变相强制适用的情况尤为多见。与此同时，司法数字化领域的技术应用问题逐步演化为程序正当性问题，即所谓“技术正当程序”问题 技术风险可能外化为程序风险，而人为的技术滥用会进一步引发程序不公。首先，对于被告人尤其是被羁押者而言，虚拟正义可能是陌生且遥远的;14空间隔离本就限缩了被告人诉诸司法的能力，15而不良的技术环境势必进一步弱化程序参与，进而导致程序不公。其次，数字鸿沟确实存在。例如，当辩护律师被迫远程出席法庭时，弱势的技术条件可能导致他们无法有效地观察庭审状况，比如，无法准确衡量法官、
12、陪审团或检察官对己方提出的观点和证据的真实反应。16最后，以便利司法为唯一或极端价值导向的技术应用，有可能带来“权力压制权利”的消极后果。实践中，我国刑事远程审判所面临的程序正当性挑战已初现端倪。梳理既有案例，有关刑事远程审判的典型程序争议主要有如下几类:(1)抗辩权。例如，案件上诉意见为“公诉人未线下出庭，程序违法”。二审法院认为:一审庭审同步录像证实，该案系远程庭审，公诉人通过远程视频支持公诉，依法履行职责，审判程序合法，对该上诉意见不予采信。17(2)对质权。例如，案件上诉意见为“与其他同案被告人对质的权利被剥夺”。二审法院认为:原审采用远程视频庭审方式并不违反法定程序，对该上诉理由不予
13、采信。18(3)同意权。例如，案件上诉意见为“未征求原审被告人意见，程序违法”。二审法院认为:原审法院依法采用远程视频方式开庭审理，充分保证了被告人及辩护人行使辩护权，不违反法定程序，该上诉理由、意见不能成立。19(4)合法性。例如，案件上诉意见为“程序存在重大瑕疵，违反程序规定”。二审法院认为:远程视频庭审是鉴于目前疫情防控的需要而作出的统一安排，未违反相关程序规定，对该上诉理由和辩护意见不予采021法学研究2023 年第2 期111213141516171819ichard L Marcus，E-Discovery Beyond:Toward Brave New World or 1984
14、?，25 The eview of Litigation 681(2006)Coy v Iowa，487 U S1012，1016(1988)See Sixth AmendmentConfrontation ClauseNew Mexico Supreme Court Holds Two-Way Video Testimony Violates ConfrontationClause，130 Harvard Law eview 808(2016)See Carolyn McKay，Video Links from Prison:Court“Appearance”Within Carceral
15、Space，14 Law，Culture Humans 251 259(2018)See Jane Donoghue，The ise of Digital Justice:Courtroom Technology，Public Participation and Access to Justice，80 The ModernLaw eview 995 1025(2017)See Brent Mayr Sierra Tabone，Blinded Justice:Lessons Learned from Trying a Case via Zoom，Voice For the Defense On
16、line，Jan26，2021参见河北省保定市中级人民法院(2019)冀 06 刑终 499 号刑事裁定书。参见浙江省台州市中级人民法院(2018)浙 10 刑终 151 号刑事裁定书。参见河南省郑州市中级人民法院(2018)豫 01 刑终 1191 号刑事裁定书。纳。20(5)技术正当性。例如，案件上诉意见为“远程视频开庭看不到审判人员，对被告人不公平”。二审法院认为:原审被告人可通过远程视频知悉审判人员、书记员及公诉人的情况，远程视频开庭并未限制原审被告人的相关诉讼权利，庭审程序并无不当，对该上诉意见不予支持。21(三)转场焦虑:场域转变加剧司法共情分裂刑事审判从“面对面”到“屏对屏”的场域转变，除了带来实体性和程序性的双重隐忧，还引发了法律界从司法心理学、司法行为学视角检视问题的学术评议。共情能力是理解他人处境并作出与他人类似情绪体验和反应的能力，22其虽不具有法律规范内涵，却实属司法人员据以形成司法决策的本能性工具。23远程程序实际上是把裁决转移到屏幕上，这会改变人们体验共情的条件和能力，从而对司法共情形成挑战。首先，由于虚拟媒介容易拉大距离感，远程程序可能会阻碍被告人与法官建
