1、第29卷第1期江 苏 理 工 学 院 学 报JOURNAL OF JIANGSU UNIVERSITY OF TECHNOLOGYVol.29，No.1Feb.，20232023年2月刑事附带民事诉讼自在我国诞生时就存在诸多问题，是否允许被害人提起精神损害赔偿就是理论界与实务界一直在争议的重点问题。尤其是民法典 侵权责任编规定精神损害赔偿，明确民事诉讼中被害人有权提起精神损害赔偿后，刑事附带民事诉讼完全禁止精神损害赔偿已经严重侵害被害人的合法权利。因此2021年最高人民法院颁布新的 关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释（以下简称 刑诉解释）时虽然依旧禁止刑事附带民事诉讼提起精神损害赔偿，
2、但表述有所改变，以“一般”加“例外”的形式为提起精神损害赔偿开辟了一条缺口，促成在司法实践中部分法院已经开始探索支持精神损害赔偿的例外情形1。本文首先探讨刑事附带民事诉讼允许提起精神损害赔偿的正当性和必要性，梳理立法上排斥精神损害赔偿的原因，在此基础上概括提出精神损害赔偿的例外情形，以为进一步完全允许在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿奠定基础。一、刑事附带民事诉讼的性质在 民法典 时代，已经明确赋予被侵权人有提起精神损害赔偿的权利，有力回击了认为精神损害赔偿是人格商品化而禁止精神损害赔偿的主张2。但是刑事附带民事诉讼因其仍然是刑事诉讼为由依然固守着禁止精神损害赔偿的观点。这一观点却经不起推敲
3、，因为 刑事诉讼法 并未明确刑事附带民事诉讼的性质。在理论上关于刑事附带民事诉讼的性质上存在以下三种观点。第一，刑事附带民事诉讼属于刑事诉讼，因为这一诉讼程序规定在 刑事诉讼法 中，以刑事诉讼的存在为前提，存在刑事诉讼才能够提起刑事附带民事诉讼，因此本质上仍应当是刑事诉讼。第二，刑事附带民事诉讼属于民事诉讼，因为 刑事诉讼法 赋予刑事附带民事诉讼中的调解、保全、对民论刑事附带民事诉讼禁止精神损害赔偿的例外张恒远（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）摘要：民法典 明确规定精神损害赔偿后，刑事附带民事诉讼完全禁止精神损害赔偿出现了松动，在司法解释上以“一般”加“例外”的形式允许被害人提
4、出精神损害赔偿。立法上的突破，将刑事附带民事诉讼从服务于刑事诉讼的目的转向维护被害人的私权，保障刑事附带民事诉讼中民事诉讼的性质，带动部分法院已经允许刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。司法解释以及司法实务的转变需要对“例外”情形进行解释，进而扩大“例外”情形，最终实现完全允许刑事案件中提出精神损害赔偿。关键词：刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；民法典；诉权中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-7394（2023）01-0086-07收稿日期：2022-07-11作者简介：张恒远，硕士研究生，主要研究方向为民法与诉讼法。DOI:10.19831/ki.2095-7394.2023
5、.01.012第1期张恒远：论刑事附带民事诉讼禁止精神损害赔偿的例外87事部分单独提起上诉均是民事诉讼的特征，且针对保全措施也明确了适用民事诉讼法的有关规定。第三，刑事附带民事诉讼是具有刑事诉讼性质的二元化的民事诉讼。在刑事附带民事诉讼中存在两个目的，其一是刑事诉讼维护国家和社会利益的目的，其二是民事诉讼维护被害人私权的目的。刑事附带民事诉讼目的的达成是以追究被告人刑事责任与民事责任为基础，因此刑事附带民事诉讼具有二元性质，且民事诉讼单独于刑事诉讼。依据 刑事诉讼法 的规定，以及刑事诉讼与民事诉讼的差异，应当坚持认为附带民事诉讼本质上仍为民事诉讼。（一一）附带民事诉讼具有独立性附带民事诉讼具有
6、独立性刑事附带民事诉讼属于刑事诉讼还是两者兼备的二元论的观点，都忽视了刑事诉讼已经明确包含在 刑事诉讼法 第七章以外的其余部分。第七章是对于附带民事诉讼的单独规定。即便没有第七章的规定，刑事诉讼程序也是完整的。不存在第七章单独规定刑事诉讼程序，将刑事诉讼与民事诉讼二元予以对应区别。这里就是单独界定了民事部分，明确规定了适用民事诉讼的相关程序。即便刑事附带民事诉讼以刑事诉讼名义提出，显示附带民事诉讼依附于刑事诉讼，也不表示附带民事诉讼这就是刑事诉讼。第七章没有对刑事诉讼程序作出任何影响，甚至为了保障刑事诉讼效率，规定防止过分迟延可以在刑事诉讼后再审理附带民事诉讼。尽管存在依附关系，附带民事诉讼在
7、程序上依然具有独立性。（二二）附带民事诉讼与民事诉讼目的附带民事诉讼与民事诉讼目的相同相同刑事诉讼与民事诉讼的目的并不相同，刑事诉讼是为了维护国家和社会利益，而民事诉讼是维护被害人私权。刑事附带民事诉讼本质上是为了维护被害人的合法权益而非为了维护国家和社会利益，即便刑事诉讼法 仅仅规定了物质损失，但也不可否认这一诉讼程序与民事诉讼的性质相同。并且附带民事诉讼中带有私法自治原则的意味。允许原告享有放弃诉讼、调解和解的权利，可以在诉讼过程中对实体权利进行处分。而这在刑事诉讼中是不允许的，说明附带民事诉讼本质上仍为民事诉讼。（三三）附带民事诉讼适用民事法律附带民事诉讼适用民事法律附带民事诉讼中法官采
8、纳的实体法是民法而非刑法。依据 刑事诉讼法 规定，刑事诉讼是为了保证刑法的正确实施。若坚持认为附带民事诉讼的性质是刑事诉讼，适用民法来处理被害人和被告人之间的权利义务关系，不适用刑事法律了，如何保障刑法的正确实施？这不符合刑事诉讼的目的。刑事附带民事诉讼适用民事法律审理案件，被告人承担的是民事责任，其本质应当是民事诉讼。二、刑事附带民事诉讼禁止精神损害赔偿的原因刑事诉讼法 并未对精神损害赔偿作出规定，而无论是在 2012 年还是 2021 年的 刑诉解释 均排斥被害人在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。最高人民法院坚持在刑事附带民事诉讼中不允许提起精神损害赔偿的原因在于：第一，刑事诉讼对被告
9、进行惩罚已经能够抚慰被害人受到的精神伤害，3若仍旧赋予被害人提起精神损害赔偿的权利，会违背“一事不二罚”原则；第二，刑事诉讼法 仅仅规定物质损失可以要求提起刑事附带民事诉讼，并没有赋予被害人就精神损失提起刑事附带民事诉讼。若是允许被害人就精神损害提起刑事附带民事诉讼，那么 刑事诉讼法 关于物质损失提起刑事附带民事诉讼的规定就失去了实际作用；第三，从司法实践中看，即便是被害人就物质损失提起刑事附带民事诉讼在执行阶段也很难得以执行，更不用说精神损害，会导致“空判”的风险。4这三种理由中，第一种理由在一定程度上夸大了刑事诉讼的作用。不可否认通过刑法对被告88第29卷江 苏 理 工 学 院 学 报人进
10、行惩罚会慰藉被害人及其近亲属的心灵，但是抚慰作用的大小是难以估计的，不能肯定得以完全弥补被害人的精神创伤。这需要由法官在个案中进行实际判断，而非基于立法者进行简单的推论。在侵犯人身权利的犯罪中，例如强奸罪，尤其是对幼女而言，其所受到的不仅仅是肉体上的痛苦，最主要的是精神上的。她不仅仅有难以说服自己的障碍，而且还需要面对外界的流言蜚语。对于此类被害人精神上的损伤仅仅通过惩罚被告人是难以弥补的，被害人在精神上受到的伤害甚至会伴随他们一生。在此，刑事附带民事诉讼并非简单的刑事诉讼，本质上仍然是民事诉讼，5其带有维护被害人私权的性质与刑事诉讼的目的并不相同，因而追究刑事责任的同时又要求精神损害赔偿并不
11、违反双重处罚原则。第二，尽管 刑事诉讼法 未规定可以在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，但也没有明确禁止精神损害赔偿。并且最高人民法院反对精神损害赔偿的理由在于所有犯罪都可能会导致被害人精神受损，导致被害人仅仅就精神损害提起附带民事诉讼，而不再以物质损失提起附带民事诉讼。这一判罚存在逻辑漏洞，其一，最高人民法院的反对理由是可以禁止所有犯罪提起附带民事诉讼，毕竟部分犯罪不存在物质损失，依据最高人民法院的逻辑就不能提起附带民事诉讼，这明显违背了 刑事诉讼法 规定刑事附带民事诉讼的本意。其二，精神损害的举证难度明显高于物质损害，并非所有被害人受到物质损害后都会以精神损害为由提起附带民事诉讼。最高人
12、民法院这一理由的核心目的还是为了刑事诉讼能够得以顺利进行，保证法官以全部精力处理刑事部分，提高刑事诉讼的效率。第三，最高人民法院认为会导致“空判”的观点也不成立，因为本身对物质损失提起附带民事诉讼后，在执行阶段也会出现难以执行的情况6。既然最高人民法院的逻辑是精神损害赔偿可能会出现难以执行的情况，那么物质损失赔偿在实践当中也存在难以执行的状况，为何会允许物质损失提出附带民事诉讼而不担心“空判”的情况？7最高人民法院为了防止精神损害赔偿进一步导致“空判”的情形，损害人民对刑事诉讼的期冀而采取了双标的做法，无视物质损失的附带民事诉讼也存在执行难问题，没有进一步解决执行难问题，而是直接一刀切通过否定
13、诉权来消除执行难问题。最高人民法院在解释为何禁止精神损害赔偿提起附带民事诉讼中，均是处于刑事诉讼的立场，而无视刑事附带民事诉讼本质是刑事诉讼，且进一步禁止被害人单独提起民事诉讼中享有提起精神损害赔偿的权利。难以理解其为何会忽视附带民事诉讼维护私权的目的而一再禁止精神损害赔偿的规定，可能仅仅是为了保证刑事诉讼的质量和效率。三、权利行使条件：刑事附带民事诉讼提起精神损害赔偿的正当性霍费尔德将权利分为了索要权、自由权、强力权和豁免权，被害人提起精神损害赔偿的诉权系要求侵权人赔偿的权利，属于索要权。权利源于构成性规则，如果没有授予资格并规定与之相关的义务的规则或原则，人们就不可能有资格做某事。在法律有
14、规定的前提下，权利相对应的是义务。索要权相对应的一方就应当履行义务，无论是谁承担这一项义务，谁就没有自由去做某种可能妨碍他履行自己这一义务的事情8。霍费尔德进一步指出权利是优势，而与权利相关或相反的情况是劣势。但这一观点存在错误，因为权利是获得某种法律预设好处的资格，相对应的应当是没有获得资格，例如，如果你没有领取养老金的权利，那就没有资格，或是如果有义务去做某事就没有拒绝该权利的资格。但是承担义务即没有这一权利的人并非在法律上就存在劣势，因为权利并非竞争性的，享有权利并不会造成承担义务的一方有任何损失，不过值得肯定的是承担义务的一方当事人不可能拥有妨碍其履行义务的权利的资第1期张恒远：论刑事
15、附带民事诉讼禁止精神损害赔偿的例外89格而已。因此，在法律明确规定允许被侵权人享有提起精神损害赔偿的诉权的情况下，有义务接受并审理被侵权人提起精神损害赔偿的法院就不能禁止被侵权人这一诉权的行使。尤其是在 民法典明确规定精神损害赔偿的情况下，刑事案件被害人在程序上与实体上均具有在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的正当性。一方面，以程序法的视角看，既然 民法典已经肯定被侵权人提起精神损害赔偿的权利。在民事诉讼中被侵权人就享有提起精神损害赔偿的诉权，法院就有义务保障这一诉权的行使。刑事诉讼法 未规定精神损害赔偿，也未否定，且附带民事诉讼的性质允许在程序上适用民事诉讼的规定。既然民事诉讼允许当事人享有提
16、出精神损害赔偿的权利，法院就不可拒绝当事人这一诉权的权利，即便是刑事附带民事诉讼也是如此。因为这一程序本质上是民事诉讼，且 刑事诉讼法 也没有明确禁止。最高人民法院完全无视这一诉权的构成，尤其是诉权是人权的组成部分的情况下，直接剥夺了被害人及其近亲属的诉权，排除被害人主张弥补其损失的机会，不仅没有正当性，而且严重损害基本人权9。另一方面，对精神损害赔偿的规定从司法解释到 侵权责任法，再到 民法典，民事实体法对精神损害赔偿的规定日益完善，附带民事诉讼在实体法层面上已经有坚实基础，赋予了法院在这一程序中有统一的民事实体法。被害人提起精神损害赔偿依据的是实体法而非程序法，即便不提附带民事诉讼的性质，附带民事诉讼适用民事实体法10，也应当依据 民法典 允许被害人提起精神损害赔偿。因此，在 民法典 赋予当事人提起精神损害赔偿的权利后，已经明确在民事诉讼中被侵权人享有这一诉权。最高人民法院禁止刑事附带民事诉讼并不存在理论依托，应当赋予被害人在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的诉权。四、刑事附带民事诉讼提起精神损害赔偿的例外情形2021年新修订的 刑诉解释 改变了原解释完全否定精神损害赔偿，以“一
