1、 法学研究重庆大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 3 期JOURNAL OF CHONGQING UNIVERSITY(Social Science Edition)Vol.29 No.3 2023Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.09.005欢迎按以下格式引用:李倩,张建文.后民法典时代生育权的人格权地位证成J.重庆大学学报(社会科学版),2023(3):212-223.Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.09.005.Citation Format:LI Qian,ZHANG Jianwen.D
2、emonstration of reproductive rights as personality rights in the post Civil Code era J.Journal of Chongqing University(Social Science Edition),2023(3):212-223.Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.09.005.基金项目:2021 年度云南省哲学社会科学规划青年项目“民法典视域下人类辅助生殖的私法秩序建构”(QN202118);2020 年西南政法大学总体国家安全观研究院重点项目“生物安全风险防控和治
3、理体系建设专项课题”(JS-ZTGJAQG-009);2021 年度云南省教育厅科学研究基金(人文社科类)项目“民法典时代云南省家庭教育地方立法研究”(2021J0078)作者简介:李倩,昆明理工大学法学院,Email:935468769 ;张建文,西南政法大学民商法学院教授,Email:519948480 。后民法典时代生育权的人格权地位证成李 倩1,张建文2(1.昆明理工大学 法学院,云南 昆明 650500;2.西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)摘要:尽管我国民法典第 110 条未明文列举生育权,但其条文内容的开放性为生育权的人格权地位证成提供了制度空间。生育权的正当性源于其
4、自由价值,当下我国生育观念在保留传统家文化的同时,也基本完成对生育自由价值的吸纳。随着生育政策进一步放宽,公法对生育权的合理规制不构成对私法上生育权成立的阻碍。尽管生育行为须男女两性配合完成,但关于是否生育的选择本质上由个人作出,故生育权归属于作为个体的自然人,而非作为整体的夫妻。其中,即使男性在生理上无法孕育子女,但因其妻是否妊娠直接关乎丈夫的家庭规划,所以丈夫也有参与决定是否生育子女的权利,这在人类辅助生殖领域体现得尤为明显,故男性也属于生育权的主体。生育权与身体权、健康权存在本质差异。虽然对生育权的行使往往落脚于对自己身体的支配,但正如婚姻自主权、缔约自由权早已从“行动自由”这一兜底性权
5、利中分化出去一样,生育权也因具有极其独特的内涵与外延,而应与身体权区分开来。生育权与健康权的区别较为明显,前者是自由性人格权益,而后者是物质性人格权,且两者价值追求也截然不同。生育权具有典型公开性,社会认知对于生育自由的重要性早已达成普遍共识;从对现有裁判文书的梳理来看,生育权概念在在我国司法实践中已被广泛运用,相关的救济经验积累正逐步完备。生育权符合从利益到权利的一般证成标准,将其视为人格权并非权利泛化现象,生育权应属民法典第 110 条“等权利”之表述中所包含而未列明的具体人格权。关键词:生育权;人格权;身体权;权利泛化中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1008-5831(2
6、023)03-0212-12近年来,国内外司法实践中的生育权侵权纠纷屡见不鲜,且我国法院也对生育权的人格权地位李 倩,等 后民法典时代生育权的人格权地位证成呈现肯定趋势。但在我国立法中心主义的背景下,由于我国民法典总则编第五章权利列举中的生育权缺位,生育权在我国私法中的定位有“民事利益说”与“民事权利说”之观点分歧。为进一步完善生育权的救济规则与人格权的类型序列,本文将从人格权证成的一般标准出发,审视生育权的正当性、归属性、独立性与典型公开性,逐步论证生育权何以脱离一般的民事利益范畴而成为独立的人格权类型。一、从利益到权利的一般证成标准对权利的体系划分和立法表达主要在成文法国家进行,面临的重要
7、理论问题便是明确法定权利与非典型利益的区分标准。德国学界参照所有权的特征,对权利与利益的区分标准进行了较有成效的研究。其中,拉伦茨教授与其学生卡纳里斯教授归纳的法定权利的三个特征在学界认可度较高,即法定权利须具有归属效能(Zuweisungsgehalt)、排他效能(Ausschlussfunktion)与社会典型公开性(Sozialtypische Offenkundigkeit);埃尔曼、诺莫斯等民法学者也围绕这三个特征展开过相关论述1。该理论对我国影响较大,我国梅夏英教授、张红教授、张力教授等诸多学者对前述理论均表示赞同,并以其为分析工具对一些人格利益的权利化展开了相关探讨。也有学者在对
8、前述三个特征进行剖析的基础上提出,绝对权与其他法益最本质的区分在于两者“对潜在责任人而言的社会典型公开性和由此所导致的预见可能性不同”2。同时,也有学者未援用前述标准,而是基于中国本土理论与实践提炼出了新的学说。姚辉教授认为,一项利益能否上升为权利的标准有两项,“一是该利益值得为法律所保护的重要程度;二是该利益具备法律上使之定型化的特性”3。韩强教授提出,“作为主观权利的人格权,须满足权利客体确定、权能明确的要求”4。李景义教授对于类型化的具体人格权提出了“正当性”“独立性”“典型性”三个条件5。谢晖教授认为“权利推定建立在有关权利的习惯基础上”6。徐钝教授则认为,新型人格权的权利正当性证成,
9、需要“自主行为领域的意思力实现”和“社会价值层面的共识达成”两个基本准则7。张建文教授提出了利益的“直接相关性、非类型化性、正当性和保护必要性”作为利益权利化的“四要件检测”理论8。另外,也有学者从“利益确认和损害禁止”两个方面论证新型的“环境人格权”之正当性9。也有学者归纳出“权利必须为人服务、应对主体具有善的价值、对社会公共利益有益或无害、应获得社会共识并具有可行性”10标准以克服权利泛化。还有学者通过阐述“性利益”的“可支配性、完整性、可处分性、不可侵犯性”而主张将其上升为“性权利”11。除此之外,学界所提出的可被权利化的利益特征还包括“利益的相对重要性”12,或“现行法律框架的张力下无
10、法充分保护”13,或“有被保护的合理性”“为既有的法律体系所容纳”“有被实现的可能性”14或“具有特定的权利主体、权利客体与权利内容”15等。总体来看,我国学界对于人格利益的权利化标准问题给予了较多关注,并提出了明确的解决方案,被提及的标准包括利益的正当性、重要性、归属性、排他性、典型性、独立性等。前述特质确实应该是法定权利所应当具备的;但从筛选功能上看,每一项标准的区分度有所不同,其中的“重要性”标准就无法将利益与法律泾渭分明地区分开来。同时,结合近年我国司法实践出现的“悼念权”“被遗忘权”“贞操权”“环境权”“体育权”,甚至“相思权”“亲吻权”“良好心情权”“视觉卫生权”等新型人格权益,对
11、于不同利益类型进行考察的侧重点应有所不同,比如对于“被遗忘权”而言,其与公众知情权存在冲突,因此“正当性”论证争议较大;而“环境权”“良好心情权”则在“典型性”“排他性”312 重庆大学学报(社会科学版)2023 年第 29 卷第 3 期 等问题上值得商榷。对于生育权而言,学界之所以对其权利地位莫衷一是,主要源自其三个方面的问题:一是对生育自由价值在我国家族观念和政策背景下的正当性有待探讨;二是基于生育行为两性配合的特殊性及生育权性质、主体有待明确;三是生育权与身体权、健康权关系紧密,故其独立性、典型公开性有待证成。二、生育权的价值正当(一)我国传统宗族观念对生育自由的接纳人权是西方文化的产物
12、,中国传统法律文化中并未发展出“人权”概念16,甚至没有出现能够对应表达英文中“权利”涵义的词汇,直到 19 世纪中期,伴随着西学东渐,我国“权利”这个词才用来对应西方“Right”17。有学者在谈及中国权利话语产生之艰难过程时提出,中国传统哲学中所倡导的行为模式是利他的、让与的、内省的、自制的,而非索取的、争利的,其更接近于履行义务,而非行使权利18。在生育的问题上,有学者也提出,由于我国传统价值观主要根植于集体主义和家族主义,致使生育权概念无法直接追溯到我国本土资源之中19。质言之,我国传统观念中更是鲜有追求生育自由的意识,生育行为很大程度上受到宗族观念的推动。我国古代对婚姻的定义出于礼记
13、昏义,“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世者也”。由此观之,古人所认同的婚姻之本质在于生育,而生育之目的在于家族的延续与祖先的祭祀,这里对婚姻和生育的认知不是从个人或社会的角度出发,而是以家族为中心的20。质言之,中国传统社会对传宗接代的重视,致使缔结婚姻被赋予了浓重的生育导向色彩。甚至有西方学者认为,“传宗接代是中国人唯一的宗教信仰”21122。在“传宗接代、延续香火”观念之下,生育行为无形之中成为家族成员的重要义务之一,其对于女性而言更是如此。不过,随着社会发展与思想解放,人们看待是否生育、生育数量、子女性别,以及生育对于个体及家庭的重要性等问题的方式也逐渐发生转变。当下我国生
14、育观念不仅保留了部分传统家文化的色彩,同时也基本完成了对生育自由价值的吸纳。该转变主要有两个方面的原因:(1)在精神层面,生育价值衡量逐渐由家族主义向个人主义转变。自古以来,家庭观念在中国人的观念中根深蒂固,传宗接代几乎被视为家族成员一生中必须完成的任务,也是践行孝道的首要方面。除了在子女数量上多多益善,尽量使家族人丁兴旺之外,由于在严格意义上只有生男孩才被视为完成血脉延续的任务,因此传统生育观念中存在着“男孩偏好”。但随着妇女社会地位的明显提高,人们教育程度的不断提升,以及男性结婚成本增加等因素,近 40 年来生育中的“男孩偏好”呈式微之势22。在此过程中,夫妻双方,尤其是女性的生育行为正由
15、“被动追随”转向“主动选择”23,在生育选择的过程中,家族观念对于生育行为的影响力正逐渐淡化。(2)在物质层面,生育的经济价值降低,而“经济不利益”逐渐受到重视。在传统社会中,生产力以人力为主,生育后代是为家庭增加劳动力的方式之一。因此,子女对于父母而言具备重要经济价值,其短期价值在于补充家庭劳动力,长远价值在于父母养老保障。这一观点被李银河教授认为仍反映了 21 世纪初期中国 9 亿农村人口的想法,农民的生育行为是一种“真正意义上的投资”2195。随着我国生产技术提高对劳动力的逐步解放,以及九年义务教育的实施,未成年子女对于家庭物质创造价值逐渐消失;同时,社会保障体系承担一部分经济层面的养老
16、任务,年老父母对子女的物质依赖程度有所降低。因此,子女的经济价值几乎消失殆尽,难以继续促进生育行为。与之相反,随着人们物质文化需求的提高,抚养教育子女的成本大大上升,同时父母为成年子女结婚、购房付出金钱的412李 倩,等 后民法典时代生育权的人格权地位证成模式未能根本改变,这使得子女对父母而言实际上是一种“经济不利益”,以致越来越多的年轻人因为高昂抚育成本而选择不育、少育或晚育。(二)我国计划生育政策中的生育自由意蕴生育权与计划生育政策并不矛盾。基于生育行为的社会属性,国家对其进行宏观调控具有现实必要性。基于公共福祉的生育控制在国际规范性文件上有据可依,1984 年关于人口和发展的墨西哥城宣言明确提出“那些认为其人口增长率阻碍了国民计划发展的国家应当采取适当的人口政策和人口计划”。因此,在现代社会中,国家根据经济社会发展状况制定相应的生育政策或人口政策具备正当性,且在最适当的程度上保护公民生育自由是该类政策的题中之义。我国计划生育政策是特定历史时期在承认生育权的前提下,根据基本国情所作出的具有充分理由之决策。该政策的目的绝不在于不合理地限制公民生育自由,而在于实现我国宪法中“人口的增长
