1、【法治前沿】收稿日期：基金项目：本文系教育部高校人文社会科学重点研究基地重大项目新时代生态文明建设司法保障与服务的完善研究（）的阶段性成果。作者简介：占善刚（），男，安徽安庆人，武汉大学环境法研究所、法学院教授，博士生导师，研究方向：民事诉讼法。参见日川嶋四郎：民事诉讼法，日本评论社 年版，第 页。当当事事人人缺缺席席的的基基本本性性质质与与科科学学规规制制 基基于于比比较较法法上上的的分分析析占善刚（武汉大学 法学院，湖北武汉）摘要：在民事诉讼中，为加快诉讼程序的推进，保障出席的当事人的诉讼利益，民事诉讼法应对当事人的缺席进行规制。厘定当事人缺席的基本性质乃科学规制当事人缺席的逻辑起点。出席
2、庭审不是当事人的诉讼权利，也不是当事人的诉讼义务，而是当事人应尽的诉讼法上的负担。缺席即为当事人对其应尽的诉讼法上的负担的不履行。为因应缺席的基本性质，民事诉讼法应区分对待一方当事人缺席与双方当事人同时缺席，进而作不同的规制。一方当事人缺席时，基于平等原则的内在要求，应对缺席的当事人课以相同的诉讼上的不利益。双方当事人同时缺席时，除裁判成熟可以裁判外，受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。关键词：缺席；口头辩论；诉讼法上的负担；缺席判决主义；对席判决主义中图分类号：文献标志码：文章编号：（）在民事诉讼中，为保障受诉法院公平、正确地裁判，实现当事人的合法听审权，案件审理原则上须采取开庭审
3、理的方式。基于口头主义和两造对审主义的内在要求，双方当事人均应出席庭审并积极进行口头辩论。由于种种原因，原、被告一方甚至双方缺席庭审所在多有。为促进民事审判程序的正常展开，避免诉讼迟延，各国民事诉讼法无不对当事人缺席设定规制手段。基于缺席的基本性质，对当事人同时缺席与一方当事人缺席应进行不同的规制。当事人同时缺席时，除裁判成熟可以裁判外，受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。一方当事人缺席时，存在以德国民事诉讼为代表的缺席判决主义与以日本民事诉讼为代表的观念上的对席判决主义两种不同立法例。缺席判决主义与对席判决主义对当事人缺席的处理虽存在具体路径差异，但无不因应了缺席的性质。我国民事诉
4、讼在庭审构造上与德国、日本民事诉讼基本相同，也强调口头主义和两造对审主义，在保障当事人的受公正裁判权的实现上更是诉求同一。因之，考察德国、日本民事诉讼中的当事人缺席规制制度，梳理其共同的运行规律，提炼可堪为我国民事诉讼立法之镜鉴所在，不仅具有理论价值，更具实践意义。一、缺席的基本性质（一）缺席乃当事人于口头辩论期日不到场或虽到场但不为口头辩论从语义上分析，“缺席”乃是与“出席”相对应的概念，泛指行为人未于预定的行为期日到场。在民事诉讼中，“缺席”为独立的法律用语，德国民事诉讼法称之为“”，日本民事诉讼法称之为“欠席”，在我国民事诉讼法中，“缺席”一语见诸第、条，均在“缺席判决”的语境中使用。所
5、谓缺席，是指当事人在受诉法院合法指定的口头辩论期日不到场或虽到场但不为口头辩论。欲完整 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）地理解缺席，必须从缺席的主体、形态、障碍事由、主观要件、期日五个方面做进一步的分析。缺席的主体为基于诉讼主体地位的当事人。在民事诉讼中，基于口头辩论的庭审程序乃是为当事人接受法院的公正裁判而设。当事人出席庭审，目的在于以口头的方式向法院提出诉讼请求及攻击防御方法。这些诉讼行为均是当事人基于诉讼主体之地位而实施的，与当事人基于证据方法之地位向受诉法院陈述其所知晓的案件事实具有不同的性质。因之，在受诉法院为利用当事人陈述这种证据资料而命负有到庭义务的当事人
6、本人到庭陈述之场合，当事人不到庭也不能按缺席予以处理。此外，在采本人诉讼主义的民事诉讼中，当事人只要委托了诉讼代理人，当事人出席口头辩论便不是必须之举。易言之，当事人在其所委托的诉讼代理人已然到庭并为辩论之情形下，本人纵然未到庭也不能被认为缺席。准此而言，我国现行民事诉讼法第 条所规定的“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭”（原告缺席）以及第 条所规定的“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭”（被告缺席）在适用上应作这样的合目的性解释：原、被告若已委托了诉讼代理人代为诉讼，则仅在其本人与诉讼代理人均未到庭或均未经法庭许可中途退庭时始能被认为
7、缺席。缺席包括当事人不到庭（）或虽已到庭却不为辩论（）两种形态。在民事诉讼中，当事人出席口头辩论的目的是为了能在受诉法院前口头陈述对自己有益的诉讼资料，实现合法听审。因此，在实定法层面，出席并不仅仅指当事人单纯的到场（），而且是进一步要求到场的当事人进行辩论（）。所谓辩论，是指当事人在受诉法院前积极地陈述诉讼争点并在此范围内互相辩驳。辩论的对象必须为本案事实（）或诉讼标的本身，当事人仅仅对诉讼是否合法或者诉讼要件是否具备进行辩论是不够的。至于辩论所涉及的是事实判断问题还是法律评价问题则在所不问。在口头辩论期日，当事人不到庭或虽已到庭却不为辩论均为缺席。如德国民事诉讼法第 条规定，当事人于期日到
8、场而不为辩论，视为未到场，从而通过法律拟制的方式昭示了缺席的两种形态。又如，日本民事诉讼法第 条、条、条等涉及缺席处理的规范中明确将“不出庭”或“不辩论”并列为缺席的两种形态。从我国现行民事诉讼法第、条所蕴含的“不到庭或未经法庭许可中途退庭”之文义来看，在我国的民事诉讼中，缺席显然也包括不到庭与虽然到庭却不为辩论两种形态。当事人未受到合法的传唤乃缺席的障碍事由。在民事诉讼中，受诉法院合法指定口头辩论期日后，为保障当事人的合法利益，应合法地（）特别是及时地传唤双方当事人。在德国，传唤当事人通常采取送达传票的方式，传票中应明确地记载口头辩论期日、地点以及当事人不出席的后果。在日本，根据其民事诉讼法
9、第 条，传唤当事人有送达、告知及法院认为相当的其他方法三种方式。首次传唤当事人必须由书记官制作传票并送达当事人。此后的传唤可采取审判长口头告法学论坛 年第 期利用当事人的陈述作为证明案件事实的证据资料，德国民事诉讼称之为当事人讯问（），日本民事诉讼称之为当事人询问（当事者尋問），我国民事诉讼称之为当事人陈述。参见德国民事诉讼法第 条以下，日本民事诉讼法第 条以下，我国现行民事诉讼法第 条、第 条、第 条。当事人作为证据方法到庭陈述，类似于证人出庭作证，缘于对案件事实的知悉并基于证据客体而实施的行为，不是基于诉讼主体实施的诉讼行为。参见日高田裕成等：注释民事诉讼法（第四卷），有斐阁 年版，第 页
10、。从现行民事诉讼法第 条前段“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭”之规定的反面解释中也可推导出这一结论。与之不同的是，在采取律师诉讼程序（）的德国（初级法院的民事诉讼程序除外），只有律师作为诉讼代理人到庭并实施相应的诉讼行为才有实际意义，律师若未到庭，即便本人到庭也构成缺席。，不到庭更严格地讲是指，当事人在口头辩论期日开始后直至该次期日结束前一直未到场。在民事诉讼中，期日通常以审判长宣布案件开始审理为起点，以预定的诉讼行为实施终了为终点。口头辩论期日的指定有两项基本要求：第一，原则上不能将期日安排在法定节假日；第二，期日开始前，双方当事人应有必要的应诉时间。，知在庭的当
11、事人或其诉讼代理人以及法院认为相当的其他方法如打电话告知等简易的传唤方式。从我国现行民事诉讼法的相关规定来看，传唤当事人出席庭审（口头辩论）也必须采取送达传票的方式。各国民事诉讼法之所以特别强调送达传票这种传唤方式，不仅是为了满足当事人的程序保障利益，也是为了凸显口头辩论程序的严肃性以及其在民事诉讼程序中所处的中心地位。受诉法院若未合法传唤当事人，即不能在事先指定的期日实施口头辩论程序，否则即为违法而成为当事人据以上诉甚至再审的理由。因而，对于未受合法传唤的当事人来讲，其纵然没有在口头辩论期日到场，也不能按缺席处理。德国民事诉讼法第 条第 款第（二）项即明确规定，当事人未受到合法的传唤乃按缺席
12、处理的障碍事由。从现行民事诉讼法第、条的反面解释中也可以合乎逻辑地认为，在我国民事诉讼中，“未经合法传唤”同样构成当事人缺席的障碍事由。日本民事诉讼法对此虽然没有规定，但将“未经合法传唤”作为缺席的障碍事由一直乃日本裁判实务与学说共同之立场。当事人因可归责于自己的事由未到庭乃缺席的主观要件。在民事诉讼中，为促使诉讼程序的迅速进行，通常采取职权进行主义，也即由受诉法院安排并主导口头辩论程序的开展。受诉法院依职权指定口头辩论期日后，为避免诉讼迟延，即不能轻易予以变更。因此，通常情形下，口头辩论均能在预定的期日开展。但口头辩论期日到来前，一方当事人甚至双方当事人因不可归责于自己的事由不能参加该次口头
13、辩论事所恒有。此种场合，为保障当事人受合法听审的机会不被侵蚀，受诉法院即应依申请或依职权取消此次口头辩论期日并指定下次口头辩论期日。德国民事诉讼法称之为期日的延展（），日本民事诉讼法称之为期日的变更（期日变更），我国现行民事诉讼法称之为延期审理。根据德国民事诉讼法 第 条第 款、第 条的规定，仅存在显著事由（）时才允许延展口头辩论期日。依德国学者的解释，显著事由与当事人无过失（）基本上同视，当事人未尽应尽的注意义务即为有过失。在律师诉讼中，律师负有更高的注意义务，对于无过失的认定更为严格。依德国联邦法院的判例，生病、交通阻碍并不能构成期日的延展或延期辩论的正当事由。根据日本民事诉讼法第 条的规
14、定，口头辩论期日的变更条件根据案件是否经过了审前准备程序而有所不同。具体来讲，如果案件没有经过审前准备程序，则存在“显著的事由”即可变更口头辩论的期日。所谓“显著的事由”，是指导致当事人出席口头辩论困难，若不变更期日将使当事人的辩论权受到不当限制的情形。相反，如果案件经过了审前准备程序，则只有出现“不得已的事由”才能允许变更口头辩论期日。日本学者普遍认为，经过了审前准备程序的案件在继续审理上具有更高的必要性，故“不得已的事由”之认定应比“显著的事由”之认定更为严格。例如，当事人患有重病以致不能出庭可以构成“显著的事由”但并不能构成“不得已的事由”，只有当事人突发疾病以致来不及选任诉讼代理人才可
15、认为是“不得已的事由”。根据我国现行民事诉讼法第 条第（一）项的规定，当事人有正当理由没有到庭时，法院应延期审理。“当事人突然患病”即可被认为乃“正当理占善刚：当事人缺席的基本性质与科学规制参见日松本博之、上野泰男：民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。参见日 川嶋四郎：民事诉讼法，日本评论社 年版，第 页。另参见德国民事诉讼法第、条；日本民事诉讼法第、条，我国现行民事诉讼法第 、条。需要特别说明的是，根据德国民事诉讼法第 条，日本民事诉讼法第 条的规定，对于未受合法传唤的当事人来讲，其若出席了口头辩论并对传唤的程序瑕疵不进行责问，则程序瑕疵即由此治愈，当事人不能再向上级法院表示不服。因此，在德国
16、、日本的民事诉讼中，能对未受合法传唤表示不服的应仅限于未到场的当事人或虽到场但提出责问的当事人。我国现行民事诉讼法并未规定责问权，仅从立法论上讲，“未受合法传唤”的程序瑕疵并不存在因当事人舍弃或不进行责问而予以治愈的可能，所以与德国、日本民事诉讼不同，在我国的民事诉讼中，“未受合法传唤”的当事人均可对该程序违法表示不服。参见占善刚：民事诉讼中的程序异议权研究，载法学研究 年第 期。参见日山本弘、长谷部由起子、松下淳一：民事诉讼法，有斐阁 年版，第 页。参见日小岛武司、小林学：基本讲义民事诉讼法，信山社 年版，第 页。参见日河野正宪：民事诉讼法，有斐阁 年版，第 页。，；，参见日小岛武、小林学书：基本讲义民事诉讼法，信山社 年版，第 页。参见日中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：新民事诉讼法讲义，有斐阁 年版，第 页。由”。不难看出，尽管德国、日本及我国民事诉讼法规定口头辩论延期的要件或事由的用语不一，但在具体内涵的阐释上似乎并无本质差别，均强调当事人对于不能出席口头辩论不具有可归责性。笔者认为，既然当事人因不可归责于自己的事由没有出席口头辩论不能按缺席处理，则从反面解释，自可认为当事人因可归
